TSDJ PPN SP - 19573-60-00631-2017-00844-01-(05-10-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Primera de Decisión PenalMagistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 216 Popayán, Cauca, cinco (5) de octubre del año dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación formulado por el delegado de la fiscalía, contra la decisión adoptada el día 7 de diciembre de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante la cual negó la solicitud de preclusión de la investigación, dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor EGM, por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento. HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con el contenido de la denuncia, el 28 de agosto de 2017, a eso de las 4:00 de la tarde, la señora DRRH se dirigió a un punto digital ubicado en la escuela LM del municipio de Puerto Tejada, con el fin de imprimir un trabajo. Al llegar a ese lugar, fue atendida por EGM, quien, luego de tocar sus partes íntimas sin su consentimiento, la accedió carnalmente de manera violenta.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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2 DE LA PRECLUSIÓN El día 21 de septiembre de 2018, el delegado de la Fiscalía Seccional 01 de Puerto Tejada presentó una solicitud de preclusión, la cual fue asignada al

Asunto: Auto que niega preclusión

2 DE LA PRECLUSIÓN El día 21 de septiembre de 2018, el delegado de la Fiscalía Seccional 01 de Puerto Tejada presentó una solicitud de preclusión, la cual fue asignada al Juzgado Penal del Circuito de esa municipalidad. Luego de varios aplazamientos, la audiencia se instaló el día 7 de diciembre de 2020. En aquella oportunidad, el delegado fiscal alegó la concurrencia de la causal contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , denominada atipicidad del hecho investigado, bajo el presupuesto de que la presunta víctima nunca fue violentada sexualmente. La fiscalía refiere que DRRH utilizó el sistema penal como un instrumento de retaliación de un lio pasional, pues acudió ante la justicia debido a que su esposo la conminó a interponer la denuncia en contra de EGM, luego de enterarse que, entre la denunciante y el indiciado, existió una relación íntima clandestina. Para soportar esa tesis, el ente acusador indica que, debido a su vasta experiencia en esta clase de delitos, considera que el hecho puesto en conocimiento no tiene el perfil de agresión sexual, ya que la narrativa de esos sucesos suele ser más desgarradora y, en este caso, la denuncia es tímida, pues en su relato no advierte la connotación de agresión sexual; más aún, indica el fiscal, cuando la víctima volvió en dos oportunidades al lugar donde presuntamente fue violentada. Manifiesta el delegado que RD fue escuchada en entrevista el 4 de enero del 2018 y remitida a medicina legal, donde recibió atención el 11 de enero

presuntamente fue violentada. Manifiesta el delegado que RD fue escuchada en entrevista el 4 de enero del 2018 y remitida a medicina legal, donde recibió atención el 11 de enero siguiente. Según el perito que la valoró, no se encontraron hallazgos que demuestren que la denunciante sufrió una agresión sexual reciente; debido a su edad y a que pasaron cerca de 4 meses desde la presunta ocurrencia de los hechos hasta la interposición de la denuncia.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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3 Además, señala que en la pericia se recomienda que DR reciba valoración por psicología, sin embargo, reconoce que aquella remisión sugerida nunca se hizo, puesto que lo estimó como un asunto impertinente, que no conllevaba sino un desgaste. Aduce que, por voluntad del propio indiciado, se lo escuchó en interrogatorio el día 19 de abril de 2018. Según lo narrado por GM, él y DR mantuvieron una relación clandestina durante el tiempo en que el esposo de ésta última se encontraba en la cárcel, agregando que el vínculo fue consentido, pues jamás ha tocado a DR de manera violenta y que todo nació como un acto de coqueteo entre los dos. Según el interrogatorio, comenta el fiscal, el esposo de la denunciante se enteró de esa relación secreta y confrontó a DR, a GM y a la esposa de éste, lo cual generó conflictos en su hogar. Señala el representante de la fiscalía que, con base en la nueva información,

enteró de esa relación secreta y confrontó a DR, a GM y a la esposa de éste, lo cual generó conflictos en su hogar. Señala el representante de la fiscalía que, con base en la nueva información, citó a una nueva entrevista a la denunciante. Expone que, el 27 de agosto de 2018, DR acudió a la fiscalía indicando que asiste de manera voluntaria y que viene a espaldas de su marido, añadiendo que es él quien quiere ver a GM en la cárcel, luego de que se enterase que entre ella y el indiciado existieron encuentros clandestinos. Manifiesta el delegado que, con la nueva información aportada al proceso no es posible continuar con la investigación ni sacarla avante, pues considera que la denuncia presentada tiene su origen en un contexto pasional y de venganza, mas no en una agresión de carácter sexual, resultando los hechos completamente atípicos. La defensa del procesado solicitó que se atendiera la petición de la fiscalía, mientras que el representante de la víctima requirió que se negara la solicitud, indicando que no se realizó una investigación exhaustiva.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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4 DECISIÓN DE PRIMER GRADO El juzgador de primera instancia negó la solicitud de preclusión. Manifestó que el presente asunto requiere una mayor labor investigativa por parte de la fiscalía. Adujo que es necesario escuchar en audiencia al señor SLV, esposo de la denunciante, para que pueda confirmar algunas de las manifestaciones realizadas por su cónyuge.

que el presente asunto requiere una mayor labor investigativa por parte de la fiscalía. Adujo que es necesario escuchar en audiencia al señor SLV, esposo de la denunciante, para que pueda confirmar algunas de las manifestaciones realizadas por su cónyuge. En esa misma línea, el juzgador señaló que considera necesario escuchar en el juicio oral a DRRH, con el fin de determinar si se mantiene en los dichos dados a conocer en la denuncia y reiterados en entrevista del 4 de enero de 2018, o si opta por retractarse de aquellos. En contra de esta decisión, la representante del ente investigador interpuso y sustentó recurso de apelación. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El fiscal argumenta que el presunto hecho delictivo denunciado por DRRH es inexistente, y que el único motivo para poner el caso ante la justicia fue una represalia del esposo de la denunciante, señor SLV, quien la conminó a acudir ante la fiscalía, luego de enterarse que su pareja tuvo una relación íntima y en secreto con el indiciado. Considera que no hace falta desarrollar más actos de investigación, pues con la entrevista recibida a la denunciante el día 28 de agosto de 2018, se despejaron todas las dudas existentes sobre la existencia del delito. Refiere que DR fue clara en referir que visitaba de manera voluntaria al indiciado, y aunque en la entrevista del 4 de enero de 2018 aduce que fueTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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Procesado: EGM Delito: Acceso carnal violento Asunto: Auto que niega preclusión 5 forzada a tener relaciones sexuales, el delegado considera que, si fue algo forzado, ¿por qué continuó visitándolo los días 5 y 11 de diciembre de 2018?

También expuso que, debido a la nueva información aportada al proceso, tiene la íntima seguridad de que no existe la inferencia razonable de autoría para formular imputación al señor E GM, pues estima que lo dicho por el indiciado en el interrogatorio y por la denunciante en la última entrevista, revelan la verdad, que no es otra que ellos tuvieron una relación pasional a escondidas, y que al enterase el cónyuge de DR, la conminó a denunciar que GM había abusado sexualmente de ella, en ausencia de su marido. Por ello, solicitó al tribunal que se revoque la decisión de primera instancia, y que, en su lugar, se decrete la preclusión de la investigación. Como parte no recurrente, la abogada defensora del procesado solicita que se revoque la decisión de primer grado. Por su parte, el apoderado judicial de la víctima pide que se confirme la providencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Esta sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el delegado de la fiscalía, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión que se estudia fue emitida por un juez penal del circuito de este distrito judicial.

2. PROBLEMA JURÍDICO El caso objeto de estudio le genera a esta magistratura el siguiente problema

de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión que se estudia fue emitida por un juez penal del circuito de este distrito judicial.

2. PROBLEMA JURÍDICO El caso objeto de estudio le genera a esta magistratura el siguiente problema jurídico: ¿la fiscalía logró acreditar que, con los elementos materialesTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

Procesado: EGM Delito: Acceso carnal violento Asunto: Auto que niega preclusión 6 probatorios recaudados durante la investigación, se demuestra la atipicidad de la conducta punible endilgada a EGM?

Es importante indicar que la competencia en segunda instancia es funcional, es decir, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente y de aquellos que estén vinculados de forma inherente.

3. LA PRECLUSIÓN EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO La Constitución Política y la ley le han otorgado a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, lo que conlleva la indagación e investigación de los hechos que configuren la característica de delito.

En ese sentido, si por alguna razón no existe mérito para llevar a cabo una investigación o para acusar, el legislador consagró la posibilidad a la fiscalía de solicitar a la judicatura la preclusión de su actuar. Así lo establece la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 y 332: «Artículo 331. Preclusión: En cualquier momento, a partir de la

de solicitar a la judicatura la preclusión de su actuar. Así lo establece la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 y 332: «Artículo 331. Preclusión: En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar. Artículo 332. Causales: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.»TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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7 En las etapas anteriores al juzgamiento, la fiscalía tiene la competencia para realizar esta solicitud, por lo que los reclamos de las demás partes e

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7 En las etapas anteriores al juzgamiento, la fiscalía tiene la competencia para realizar esta solicitud, por lo que los reclamos de las demás partes e intervinientes son accesorios1, bien sean para oponerse o coadyuvar la pretensión de la fiscalía. Asimismo, únicamente el ente investigador puede actuar como recurrente frente a la decisión de un juez de negar la preclusión. No obstante, lo anterior, la Corte Constitucional ha expresado que la defensa sí puede coadyuvar la petición, bien sea señalando una causal no esbozada por el ente investigador o en el sentido de controvertir los argumentos de los demás intervinientes, a fin de que el juez pueda expandir su entender sobre los elementos de juicio para decidir acerca de la solicitud de la fiscalía2. Ahora, en la etapa de juicio, según el parágrafo del artículo 332 del C.P.P., la fiscalía, el Ministerio Púbico y la defensa podrán invocar esta figura con base en las causales del artículo 1º y 3º, denominadas por la jurisprudencia como causales objetivas3. Sin embargo, para este último caso, las pruebas deben sobrevenir, por lo que los elementos de convicción que sustentan la solicitud en juicio deben ser diferentes de los expuestos en la acusación4. Finalmente, será el juez de conocimiento quien defina el rumbo del proceso, determinando si los elementos de prueba entregados por la fiscalía satisfacen los requisitos de la causal de preclusión propuesta, para así cesar la persecución penal sin haber agotado todas las etapas procesales.

determinando si los elementos de prueba entregados por la fiscalía satisfacen los requisitos de la causal de preclusión propuesta, para así cesar la persecución penal sin haber agotado todas las etapas procesales. Para ese fin, debe enfatizarse que, «la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que, si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite»5. 1 CSJ, AP2769-2015 del 25 de mayo. 2 CC, Sentencia C-648 de 24 de agosto de 2010. 3 CSJ, SP. Radicado 31.767 de 15 de febrero de 2010. 4 CSJ, SP1392-2015 de 11 de febrero. 5 CSJ, AP, Radicación 44.042 del 30 de julio de 2014.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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4. CASO CONCRETO Como se indicó en el problema trazado, la controversia gira en torno a determinar si los medios de conocimiento recaudados hasta el momento por la fiscalía aportan el convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que la conducta punible de acceso carnal violento atribuida al señor EGM es en realidad atípica.

La causal señalada por el ente acusador, atipicidad del hecho investigado, es la circunstancia de preclusión ubicada en el numeral 4° del artículo 332 de la

realidad atípica. La causal señalada por el ente acusador, atipicidad del hecho investigado, es la circunstancia de preclusión ubicada en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 . Sobre esta causal, en decisión AP3329-2017, radicación 50.063 del 24 de mayo, la Corte explicó: «4.1. La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el estatuto punitivo.» En este asunto, para soportar su tesis de preclusión, la fiscalía indica que la conducta es atípica, debido a que se logró comprobar que la denunciante nunca fue agredida sexualmente, por el contrario, en la última entrevista que se le recibió, aduce que mantuvo relaciones consensuadas con el indiciado EGM. Asimismo, en gran parte de su discurso, el delegado también señala que el hecho denunciado nunca existió, y que su invención es consecuencia de una represalia del esposo de la denunciante, quien la presionó a acudir a la fiscalía, luego de enterarse que su pareja tuvo una relación pasional íntima y en secreto con el encartado.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL

fiscalía, luego de enterarse que su pareja tuvo una relación pasional íntima y en secreto con el encartado.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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9 Pues bien, aunque no se comparten todos los argumentos manifestados por el juez de primera instancia, el tribunal anticipa que la decisión objeto de alzada será confirmada, con fundamento en los siguientes razonamientos. En primer lugar, el delegado fiscal no logró demostrar adecuadamente la circunstancia de preclusión escogida para sostener su pretensión, ello debido a que, en su argumentación, sustento una situación de inexistencia del hecho investigado como si se tratara de un tema de atipicidad de la conducta punible de acceso carnal violento. A pesar de haber indicado que no existió agresión sexual, pues las relaciones fueron consentidas, expuso continuamente que el hecho delictivo nunca existió. Si la fiscalía pretendía exponer que en este caso se cumple el presupuesto de la causal descrita en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, correspondía al delegado demostrar que con los medios de conocimiento recolectados en la investigación no era posible acreditar, por lo menos, uno de los elementos que confluyen en el delito de acceso carnal violento. Para llegar a esa finalidad, debía señalar de manera expresa y concreta si la atipicidad devenía de algún presupuesto del tipo objetivo o del subjetivo, discriminándolo, acreditando la ocurrencia del supuesto fáctico y explicando

Para llegar a esa finalidad, debía señalar de manera expresa y concreta si la atipicidad devenía de algún presupuesto del tipo objetivo o del subjetivo, discriminándolo, acreditando la ocurrencia del supuesto fáctico y explicando porqué, ante la ausencia de ese componente típico, el suceso no forma parte de la esfera del derecho penal. En este caso, el fiscal únicamente cumplió con el último paso descrito, pues se limitó a indicar que el hecho de mantener relaciones sexuales consentidas no se ajusta a la conducta punible de acceso carnal violento, al tiempo que concluyó que los hechos nunca existieron. Esa situación, por sí sola, es suficiente para negar la solicitud incoada, pues no se efectuó una argumentación correcta de la causal escogida, al tiempo que se entremezclaron hipótesis de dos circunstancias de preclusión que son disímiles. A pesar de lo anterior, para una mayor claridad del asunto, se analizará si concurre la causal de atipicidad del hecho investigado.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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10 Según apartes de la sustentación de la solicitud, en las relaciones que durante un tiempo mantuvieron la señora DRRH y el indiciado GM no existió agresión sexual, es decir, no existió el componente de violencia contenido en el tipo penal atribuido. El fiscal considera que el delito no existió, o que la conducta no se ejecutó con violencia porque: (i) según su experiencia, los relatos de agresión sexual

agresión sexual, es decir, no existió el componente de violencia contenido en el tipo penal atribuido. El fiscal considera que el delito no existió, o que la conducta no se ejecutó con violencia porque: (i) según su experiencia, los relatos de agresión sexual suelen ser más desgarradores; (ii) la denunciante no opuso resistencia a la presunta agresión sexual; (iii) la víctima volvió en dos oportunidades al lugar donde fue violentada, (iv) la pericia de medicina legal no indicó hallazgos de acceso carnal y; (v) las relaciones sexuales eran consentidas, producto de un vínculo pasional clandestino que durante algún tiempo sostuvieron la denunciante DR y el indiciado GM. Pues bien, como primera medida, considera la sala que la fiscalía, para sustentar su solicitud, recurre a una modalidad de la sana crítica que en este evento no es posible sostener. El delegado expone que su experiencia lo lleva a deducir que los relatos de agresión sexual siempre cuentan con una narrativa desgarradora, en cambio, el de la víctima fue tímido. El razonamiento del fiscal no tiene la estructura de una regla de la experiencia, pues la narración que una víctima realice depende de su habilidad comunicativa y de las formas que tenga para expresarse. Por tanto, no vale decir, en este caso, que siempre o casi siempre que alguien narra un vejamen sexual, entonces sucede que ese relato debe notarse desgarrador. La afirmación realizada por la fiscalía se halla lejos de constituir una proposición con estructura de regla, de carácter general y abstracto, para ser

vejamen sexual, entonces sucede que ese relato debe notarse desgarrador. La afirmación realizada por la fiscalía se halla lejos de constituir una proposición con estructura de regla, de carácter general y abstracto, para ser aplicada con pretensión de universalidad6, por lo cual, al no poderse sostener que siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B, el argumento propuesto no puede ser tenido como una máxima de la experiencia. 6 CSJ. SP4923-2017. Radicación 48352 del 5 de abril de 2017.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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11 Lo mismo ocurre frente al segundo argumento expuesto, pues nuevamente se incurre en una equivocada construcción de una máxima de la experiencia, al pretender que, frente a la actuación del indicado, la víctima tuviese un determinando comportamiento tendiente a repeler de manera activa la acción ejecutada sobre su integridad sexual. Conclusiones como la esbozada por el ente acusador, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, provienen de sociedades que no habían adoptado una perspectiva de género y en las que, por consiguiente, las ideas de discriminación e inferioridad de la mujer dominaban en las ciencias sociales, a lo que no escapaba la dogmática penal 7. Por el contrario, hoy en día, se impone «un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva

discriminación e inferioridad de la mujer dominaban en las ciencias sociales, a lo que no escapaba la dogmática penal 7. Por el contrario, hoy en día, se impone «un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción»8, a lo cual está compelido el ente acusador. En efecto, de acuerdo con el criterio de la Sala de Casación Penal, el tipo penal de acceso carnal violento, consagrado en el artículo 205 del Código Penal, no exige para su configuración la realización de actos de resistencia o de defensa alguna por parte del sujeto pasivo 9, de allí que sea equivocado concluir, como lo hizo la fiscalía, que no existió violencia en la agresión sexual porque la víctima no ejerció ningún acto de defensa. Ahora, según el informe pericial de clínica forense, suscrito por el profesional universitario FZL, es cierto que se indica que no se hallaron huellas externas de lesión reciente, sin embargo, también se especifica que no se realizó examen de ginecología debido a que las presuntas lesiones habían ocurrido hace más de 4 meses. Por tanto, es apenas lógico que no se encontraría ninguna señal de violencia sexual en el cuerpo de la denunciante. 7 CSJ, SP1793-2021, radicación 51.936 del 12 de mayo. 8 CC, sentencia C-297 de 2016. 9 CSJ, SP, radicación 23.508 del 23 de septiembre de 2009.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL

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12 Lo que sí llama la atención del dictamen es que, acorde con lo enunciado por el fiscal, se recomendó que la víctima fuera remitida a psicología clínica, no obstante, el delegado no siguió la sugerencia porque consideró que ello no conllevaba sino un desgaste para el proceso. De acuerdo con el protocolo de investigación de violencia sexual, adoptado por la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 1774 de 2016, la valoración que en este caso recomendó el profesional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses es necesaria para «determinar las condiciones psicológicas antes, durante o después de los hechos que se investigan y el posible daño en la salud mental [así como el riesgo de la persona a sufrir futuras victimizaciones]» 10. Su utilidad, según el protocolo, radica en que puede servir como medio de prueba de los daños, lesiones y secuelas psicológicas ocasionados por los hechos de violencia sexual. Si lo que se pretende es determinar o excluir el componente violencia, nada tan adecuado como una valoración psicológica que permita determinar el daño emocional, las lesiones y secuelas psicológicas que el hecho delictivo le generó a la víctima. Omitir la realización de este acto de investigación, lejos de contribuir a la celeridad del proceso, impidió que se estableciera si durante la comisión de los hechos se hizo uso de violencia física o psicológica, y aunque en el

Omitir la realización de este acto de investigación, lejos de contribuir a la celeridad del proceso, impidió que se estableciera si durante la comisión de los hechos se hizo uso de violencia física o psicológica, y aunque en el sistema de enjuiciamiento regido por la Ley 906 de 2004 impera la libertad probatoria, no puede desconocerse que la valoración por psicología resulta pertinente para establecer la posible existencia del componente violencia. No se acepta el argumento de la primera instancia relacionado con que es necesario escuchar a la denunciante y a su esposo en audiencia de juicio. Admitir ese razonamiento sería desconocer que, en sede de preclusión, los medios de conocimiento allegados son aptos para aportar el conocimiento más allá de toda duda, sin que sea necesaria su práctica en juicio. 10 Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en adultos víctimas de delitos sexuales. (2013) Versión 01, Código: DG-M-GUÍA-22, Bogotá: INMLCF, pág. 8.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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13 Sin embargo, considera esta colegiatura que era oportuno entrevistar a la esposa de EGM, acto que fue solicitado por el propio indiciado al final de su interrogatorio y que fue desatendido por el fiscal. Tampoco se procuró y resulta necesario, escuchar al señor SLV, esposo de la denunciante y

interrogatorio y que fue desatendido por el fiscal. Tampoco se procuró y resulta necesario, escuchar al señor SLV, esposo de la denunciante y persona clave dentro de la investigación, pues acorde con lo comentado por la señora DR, su esposo fue quien le dijo que lo hecho por el indiciado con ella mientras él estuvo en la cárcel era un abuso11. Es cierto que dentro de un esquema de adversarios no se puede forzar a una parte a realizar ninguna actividad investigativa en particular, no obstante , no entiende esta colegiatura por qué no se escuchó a los conyugues de la denunciante y el denunciado, personas que podían respaldar la tesis de que la denuncia es producto de una especie de venganza por infidelidad. Esa información sí aportaría un convencimiento de que el EGM no cometió la conducta punible o, si cometió el hecho, aquel fue consensuado entre las partes. En el asunto bajo estudio aún no se ha aclarado si en realidad se produjo un acceso carnal el día 27 de agosto de 2017, o si, por el contrario, se trató de una invención de la denunciante. Partiendo de ese punto, no es posible acreditar una atipicidad por ausencia de violencia, ya que lo primero que debe dilucidarse es si el presunto hecho delictivo en verdad ocurrió bajo las circunstancias de tiempo y lugar indicadas en la denuncia, pues bien podría suceder que, aunque la relación pasional haya sido real, el día señalado en la noticia criminal no hubiese ocurrido ningún encuentro íntimo. Considera esta instancia que la fiscalía ha debido ahondar en la investigación con el fin de esclarecer ese primer hecho, pues a pesar de que existe un

noticia criminal no hubiese ocurrido ningún encuentro íntimo. Considera esta instancia que la fiscalía ha debido ahondar en la investigación con el fin de esclarecer ese primer hecho, pues a pesar de que existe un interrogatorio del imputado en el que cuenta una versión diferente a la narrada en la denuncia, se debe establecer, en primer lugar, si el hecho referido por la denunciante existió bajo las condiciones señaladas en la denuncia. 11 Entrevista realizada por DRRH el 28 de agosto de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-573-60-00631-2017-00844-01

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14 Esta sala no pretende tomar partido por una de las teorías que se presentan en el caso concreto, lo que se señala es que, si se pretende demostrar que en la conducta atribui