TSDJ PPN SP - 19573 6000 631 2018 00292 01-(16-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

Sala de Decisión Penal

Magistrada Ponente

MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ

Proyecto discutido y aprobado en acta No. 287

Popayán, Noviembre dieciséis (16) del año dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación postulado por el representante del Ministerio Público, contra el auto interlocutorio de septiembre 17 de 201 8 proferido en sesión de audiencia preparatoria, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada con Funciones de Conocimiento , mediante el cual negó la prueba testimonial de la víctima que el delegado solicitó en dicha audiencia, dentro del proceso adelantado contra el señor LAMM, acusado por el delito de Acceso Carnal Violento Agravado.

2. SUPUESTOS FÁCTICOS

2.1. Los supuestos fácticos que corresponden a la presente investigación, fueron dados a conocer por el representante de la Fiscalía 02 Seccional del Puerto Tejada en el escrito de acusación, al siguiente tenor:

“Los hechos averiguados inicialmente los da a conocer la señora RRB, madre de la

dados a conocer por el representante de la Fiscalía 02 Seccional del Puerto Tejada en el escrito de acusación, al siguiente tenor:

“Los hechos averiguados inicialmente los da a conocer la señora RRB, madre de la menor afectada, KJAR, en denuncia formulada el 16 de marzo del 2018, informandoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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que su hija menor fue víctima de acceso carnal por parte de LAMM, según hechos ocurridos para el mes de noviembre del 2017, cuando este señor ha llamado a su hija para regalarle unas frutas y al entrar en su casa la invita a que se acostaran y le daría $ 15.000,00, fue así como la condujo a una pieza sola, le quitó la ropa para luego accederla carnalmente, cuando salía la menor le prometió que por el día jueves le daría otros $20.000, posteriormente la ha llamado al celular para que volviera, pero se negó, empero le requirió que no le fuera a contar lo sucedido a la mamá porque lo hacía meter a la cárcel. Finalmente comenta que habló con el señor MM y este le advirtió que tenía apuntada la fecha de los hechos y que si el niño era de é l respondería; debido a que la menor resulto embarazada como lo demuestran con los exámenes respectivos.

Más adelante, contamos con la versión de la propia menor víctima, rendida ante el

respondería; debido a que la menor resulto embarazada como lo demuestran con los exámenes respectivos.

Más adelante, contamos con la versión de la propia menor víctima, rendida ante el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (CTI) con sede en Puerto Tejada, el 5 de abril del 2018 ; inicia su relato manifestando que un señor abusó de ella, textualmente expone: “yo ese día estaba en mi casa, él me llamó para darme una fruta, porque el recién llegaba de la finca de él y yo fui con mucha confianza porque él siempre nos regalaba fruta, y antes de eso é l me ofrecía plata pero yo le decía que no, y entonces pues ese día que él me iba a regalar fruta yo fui y entonces me las dio y ya cuando venía yo pa mi ca sa él me cogió en la puerta de la casa de él, me llevó de la mano para la pieza de él, me quitó la licra, también se quitó los pantalones de él, me empieza a manosear por la espalda, las piernas, me acostó en la cama y ahí me penetró el pene, y yo le decía que no que eso me dolía y él me decía que no que eso no dolía y bueno, yo me pare y me fui pa mi casa y quedé botando una baba y sangre , y entonces pasaron l os días y al otro día me regaló quince mil, yo los recibí. .. Pasaron días y otro vez sucedió eso, me regaló veinte mil pero yo normal, el volvió y abusó de mí y entonces él me decía que yo le gustaba, que si yo quedaba en embarazo el me llevaba para donde él vive, pa donde

veinte mil pero yo normal, el volvió y abusó de mí y entonces él me decía que yo le gustaba, que si yo quedaba en embarazo el me llevaba para donde él vive, pa donde él vivía y me decía que no le fuera a decir a mi mamá porque de pronto lo metía a la cárcel o lo mataba”. Ante diferentes interrogantes informa que la primera vez fue de día y señala a su vecino LAMM, residente a dos casas de la suya , con su mujer y dos niños; además que era habitual que le regalara frutas o se las daba para que las vendiera y del producido le daba la mitad. En es a primera ocasión, cuando se encontraba en la reja de salida el mencionado la tomó de uno de sus brazos manifestándole: “que fuéramos hacer eso, el amor, y yo le decía que no porque yo era virgen y eso a mí me iba a doler mucho porque pues eso dice que duele mucho entonces por eso a mi me daba miedo y entonces ahí fue que me quitó la virginidad” y la ingresó a la fuerza hasta una habitación que queda ubicad a más adentro de laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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cocina posándola sobre la cama que allí se encontraba, agregando que este señor le ofreció “ plata…para que lo hiciéramos”, situación ante lo que le respondió que no porque tenía temor aparte de que el tenia mujer respondiéndole el señ or M “que no importaba”, estando en dicho cuarto y ella sobre la cama en posición boca arriba esta

porque tenía temor aparte de que el tenia mujer respondiéndole el señ or M “que no importaba”, estando en dicho cuarto y ella sobre la cama en posición boca arriba esta persona le quitó la “licra” y su “cachetero” y él se quitó la pantaloneta y los pantalones, se acostó sobre ella, le tapó la boca, la penetró, y le decía “que no le fuera decir nada a mi mama que de pronto mi mama le hacía algo o lo metía a la cárcel” . Continúa suministrando otros detalles de lo padecido con el ahora procesado.

Finalmente expone que ante los exámenes médicos pertinentes se enteraron que estaba embarazada y que tanto el señor M como l as hermanas hablaron con su mamá para que no lo fueran a denunciar debido a que el respondería por ella y por él bebe que venía en camino, propuesta que no fue aceptada por su progenitora, por el contrario, la llevaron al hospital de Santander de Quilichao donde le practicaron un legrado”.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1. El 11de mayo de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de G arantías de Padilla -Cauca, se legalizó la captura y se formuló imputación al encartado, en calidad de autor del delito de Acceso Car nal Violento Agravado, tipificado en el art. 20 5 del CP, agravado conforme a los nu merales 5 y 6 del art. 211 ibidem, imponiéndose por solicitud del en te instructor medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

3.2. En julio 5 de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación contra el mencionado,

6 del art. 211 ibidem, imponiéndose por solicitud del en te instructor medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

3.2. En julio 5 de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación contra el mencionado, por el delito enrostrado en la formulación de imputación ; correspondiéndole la actuación al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada Cauca, realizando el 30 de julio de 2018 la audiencia de rigor atendiendo las disposiciones del artículo 339 C.P.P.

3.3. Se celebró audiencia preparatoria, el 17 de septiembre del año en curso, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, las partes estipularon la plena identificación y arraigo del acusado, y se procedió a escuchar las solicitudesTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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probatorias, donde el delegado del ministerio público , una vez solicitó la palabra, deprecó como prueba, el testimonio de la víctima que no fue pedido por el ente investigador de conformidad con el artículo 357 inciso final del C.P.P.

Acto seguido, las partes y el representante de la víctima, manifestaron no oponerse respecto de las solicitudes probatorias enunciadas, razón por la cual, el Juez dispuso decretar las pruebas peticionadas por la fiscalía y la defensa, y negar la

respecto de las solicitudes probatorias enunciadas, razón por la cual, el Juez dispuso decretar las pruebas peticionadas por la fiscalía y la defensa, y negar la solicitud elevada por el agente del Ministerio Público.

3.4.- Contra ésta decisión, el delegado de la Procuraduría, interpuso el recurso de apelación, correspondiendo conocer la actuación a quien funge como Ponente, la cual fue recibida en octubre 1º hogaño.

4. DECISIÓN DEL A QUO

Respecto de la prueba testimonial de la menor ofendida, solicitada por el agente del Ministerio Público, refiere el Juez que las funciones de la Procuraduría obedecen dentro del proceso penal a su calidad de interviniente más no de parte; destacando que dicha función debe desarrollarse respetando el sistema adversarial estipulado por la ley 906 de 2004, como también, en los límites y facultades de quienes son realmente contendientes en el proceso.

Precisó, que la intervención del Ministerio Publico está legitimada, siempre que se esté en defensa de los derechos de l procesado, la víctima, y de la sociedad en general; en cada etapa del proceso penal. Sin embargo, en la práctica, ocurren ciertos tropiezos cuando el interviniente constitucional obstruye los límites, es decir, cuando toma como suya una labor que solamente le compete a las partes, como en el presente caso, donde no resulta pertinente la solicitud de pruebas.

Argumentó que la Corte Suprema de Justicia, hacen alusión a la sentencia C - 347 de 2007 , donde se explicó que el ministerio público no tiene la calidad de parte

el presente caso, donde no resulta pertinente la solicitud de pruebas.

Argumentó que la Corte Suprema de Justicia, hacen alusión a la sentencia C - 347 de 2007 , donde se explicó que el ministerio público no tiene la calidad de parte dentro del sistema penal acusatorio, y su intervención en el sistema adversarial seráTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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solo cuando esté en la defensa de los derechos , incluido los de la víctima, sin sustituir alguna de las partes.

Concluye el A quo, que en el presente evento no se dan los presupuestos jurisprudenciales mencionados, evidenciando que lo que busca el Ministerio Público es cubrir un desacierto de la fiscalía al no incorporar en su solicitud una prueba, que para la procuraduría es de vital valor; resultando excepcional su potestad de solicitar pruebas solo cuando esta es desconocida para las partes, de conformidad con el artículo 357 del C.P.P., pero lo que ocurre aquí, es que la prueba es co nocida y la fiscalía no solicitó el testimonio de la víctima, el cual es de gran importancia para su teoría del caso, y dicha omisión la pretende suplir el Ministerio Público, razones por la cuales niega lo solicitado.

5. DE LA IMPUGNACIÓN

5.1 RECURRENTE:

El delegado del Ministerio Público, en oposición con la decisión del Juez de Conocimiento, interpone el recurso de apelación, solicitando se tenga en cuenta

5. DE LA IMPUGNACIÓN

5.1 RECURRENTE:

El delegado del Ministerio Público, en oposición con la decisión del Juez de Conocimiento, interpone el recurso de apelación, solicitando se tenga en cuenta como parte de su sustentación, la intervención que hizo inicialmente , cuando solicitó la prueba de la víctima.

Refirió que dicha solicitud no es mero capricho, dado que dentro del juicio oral, la víctima es la más indicada para referir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, y por consiguiente, es totalmente pertinente el decreto de dicha prueba, por ser de gran trascendencia para el proceso y al no haber sido deprecada por la Fiscalía, es viable que el Ministerio Público solicite que la ofendida acuda al juicio, de conformidad con el inciso final del artículo 357 del C.P.P.

Por último solicitó, tener en cuenta las sentencias T - 554 de 2003, y la providencia con radicación 24463 de marzo de 2006 de la Corte Suprema de J usticia, que abordan el tema aquí presentado y que hace viable el decreto de dicha prueba.

5.2. NO RECURRENTES.

5.2.1. FISCALÍA.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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El señor representante del ente investigador explicó , que no llamó a la víctima al juicio oral, puesto que consideró que hacerlo conlleva ba a la revictimización de la

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El señor representante del ente investigador explicó , que no llamó a la víctima al juicio oral, puesto que consideró que hacerlo conlleva ba a la revictimización de la misma, ello por cuanto la Corte ha explicado que basta con utilizar las diferentes entrevistas realizadas por los ofendidos para obtener los mismos resultados y así proteger a los menores de edad e igualmente sacar avante el caso.

Refirió que, el Ministerio Público está en todo su derecho de solicitar como prueba, el testimonio de la víctima de conformidad con el artículo 357 inciso final del C.P.P., y si este, advirtió que existe una falencia dentro del proceso al no llamar a l a ofendida a declarar, no ve ningún problema para que esta prueba sea decretada, haciendo la salvedad que no fue un olvido sino una estrategia en pro de la menor ofendida.

5.2.1. DEFENSA.

Argumentó el señor defensor , que no fue un olvido de la Fiscalía, no llamar a la víctima, como lo explicó el A-quo, siendo claro que se trataba de no re victimizar a la presunta ofendida, refiriendo que le bastaba con las entrevistas realizadas previamente para estructurar su teoría del caso, máxime cuando es autónomo para decidir quién viene o no al juicio.

Coadyuva la argumentación de la Fiscalía, en el entendido que de conformidad con el artículo 357 inciso final de la obra procesal penal, el Ministerio Público se encuentra legitimado para solic itar la prueba que est ime conveniente en aras de buscar la verdad dentro del proceso y quien más que la ofendida para que narre lo acontecido, debiendo en consecuencia revocarse la decisión de primera instancia y

encuentra legitimado para solic itar la prueba que est ime conveniente en aras de buscar la verdad dentro del proceso y quien más que la ofendida para que narre lo acontecido, debiendo en consecuencia revocarse la decisión de primera instancia y decretarse el testimonio deprecado por la Procuraduría.

6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

6.1.- COMPETENCIA: Es competente la Corporación para revisar la decisión tomada por la Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada-Cauca, conforme a la preceptiva 34 -1 de la ley 906 de 2004, por lo que procede a pronunciarse sobre el problema jurídico planteado y en lo que atañe alTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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interés del opugnante, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia

6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Acorde con el desarrollo de la actuación y el motivo de inconformidad planteado en el recurso, debe este juez colegiado determinar si fue acertada la decisión del A -quo que negó la prueba testimonial de la menor ofendida peticionada por el delegado del Ministerio Público y si este se encuentra legitimado para solicitarla?

6.3.- DESARROLLO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA PENAL

ACUSATORIO.

legitimado para solicitarla?

6.3.- DESARROLLO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA PENAL

ACUSATORIO.

Es preciso recordar que la Corte en diversas oportunidades se ha referido a que la intervención del Ministerio Público en el proceso penal surge constitucional y legalmente válida, pero que la misma tiene limitantes que surgen del mismo esquema procesal establecido por la Ley 906 del 2004, en donde la verdad se construye con las posturas de dos adversarios.

En ese contexto al delegado de la Procuraduría le está prohibido que, so pretexto de proteger los intereses superiores de la sociedad, entre a suplir a una de las partes, pues en tal supuesto lesionaría la estructura del proceso d ebido a que se instituyó en el entendido de que aquéllas llegan en igualdad de condiciones, postulado que se resquebrajaría de admitir una participación ilimitada del Ministerio Público, específicamente que pretenda sustituir las cargas que corresponden bi en a la defensa o a la fiscalía , tal como lo argumentó el Juez de conocimiento para negar el testimonio solicitado.

Ahora bien, no existe discusión alguna que la presencia del Ministerio Público en el proceso penal se justifica por intereses netamente sup eriores, pues es el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución el que señala entre las funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, la de «intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrat ivas,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal-

«intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrat ivas,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales».

Igualmente, con el Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo en el ordenamiento nacional el sistema procesal de tendencia acu satoria, se modificaron algunas disposiciones de la Carta Política, principalmente el artículo 250, con la inclusión de un parágrafo con el cual el constituyente aseguró la presencia del Ministerio Público, de manera que continuara ”cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional ”. Y en desarrollo de esas disposiciones el legislador de 2004 habilitó al Ministerio Público como un órgano autónomo dentro del proceso penal para que vele por el orden jurídico, los derechos humanos, las garantías fundamentales y, eventualmente, el patrimonio público. Por ello contempló un amplio catálogo de competencias de distintos órdenes –generales y específicas -, con las que se puedan materializar las atribuciones constitucionales previstas en las normas mencionadas.

De antaño, l a Corte, entonces, ha reconocido al Ministerio Público como un «organismo propio», cuya intervención en el trámite penal acusatorio si bien es

normas mencionadas.

De antaño, l a Corte, entonces, ha reconocido al Ministerio Público como un «organismo propio», cuya intervención en el trámite penal acusatorio si bien es contingente o discrecional, porque conserva la potestad de ejercerla o no, resultará siempre necesaria cuando se deba dar cumplimiento a los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Nacional y la ley. Así lo señaló la Alta Corporación en Sentencia SP 5 pct. 2011, rad. 30592:

Es un organismo propio destinado a cumplir los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Política.

Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cua nto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente1 -en tanto puede o no ejercerlay que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales,

1 En los antecedentes de la Ley 906 se observa que el proyecto así lo indicaba expresamente.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio2 de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio de l compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas.

De la misma manera, en cuanto a la inclusión de la Procuraduría en el proceso penal acusatorio, la Corte Constitucional, por su parte, ha reconocido su condición de interviniente especial y discreto como una particularidad de nuestro sistema, garantizada por la Carta Política, por lo que el ejercicio de sus competencias al interior del mismo debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley. Al respecto se pronunció esa Corporación en sentencia C-144 de 2010:

Se trata entonces, de una participación principal que no accidental, que se aprecia en todos los momentos del proceso, a punto de determinar, en el asunto en comento, que aún sin existir regulación expresa, la decisión de archivo de diligencias por parte de la Fiscalía debiera ser no sólo motivada sino también notificada tanto al Ministerio público como al denunciante. Es decir que, no obstante la determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento

obstante la determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento de la misma, para que en caso de hallarla contraria a derecho o a los derechos fundamentales en juego, pudiera controvertirla e impugnarla.

Los alcances de la intervención del Ministerio público en el proceso, no son sin embargo, determinables de un modo fijo . Así pudo constatarse en la sentencia C-210 de 2007, en la cual se estimó constitucional la limitación de la intervención del Ministerio público dispuesta en el art. 92 del C.P.P. para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles. Esta medida se encuentra exequible y no crea un trato desigual ilegítimo frente a las víctimas adultas, pues en este caso el llamado a proteger sus intereses, es, según la Constitución, la propia Fiscalía. La medida legal juzgada representa entonces una manifestación del poder de configuración legislativa, que además incluye una discriminación positiva que por las características específicas de los sujetos a favor de quienes se crea, reclaman una protección especial, en este caso representada por la competencia atribuida al Ministerio público.

2 Cfr. Art. 4 de la Ley 906 de 2004.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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Ahora bien, las diferentes funciones del Ministerio público en el proceso penal no pueden ser interpretadas como piezas con las cuales se desvirtúa enteramente la fisonomía adversarial y acusatoria del procedimiento en cuestión. Porque como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento, el “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal cono cimiento del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre l a igualdad que debe existir entre ellas”.

(…)

Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de

Ministerio público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.

El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho. (Negrillas fuera de texto).

En ese contexto, las funciones que la Ley 906 de 2004 le asignó al Ministerio Publico responden, unas, a su condición de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, a su gestión como representante de la sociedad.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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Y aunque su a ctividad es más contemplativa en este modelo de enjuiciamiento,

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Y aunque su a ctividad es más contemplativa en este modelo de enjuiciamiento, asumiendo un rol marcadamente pasivo, en todo caso debe ser vigilante. Por eso, su intervención «siempre estará presidida por la vigencia de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó, l o cual explica que su participación no alcance la plenitud de la calidad de parte, razón por la cual el código expresamente autoriza su presencia para convalidar o legitimar los actos que afectan las garantías fundamentales; faculta su intervención frente a la disposición y el ejercicio de la acción penal; permite su participación activa en la realización de las audiencias; le concede cierta participación en la dinámica probatoria; le encomienda de manera especial y específica la protección de los intervini entes procesales; le otorga capacidad de injerencia en lo relacionado con la privación de la libertad; le encarga la protección de la legalidad de las decisiones judiciales; y, lo erige como garante de la imparcialidad, de la independencia judicial y del j uez natural; para lo cual dispone frente a esos cometidos constitucionales de las acciones y recursos previstos en el ordenamiento»3.

Finalmente en reciente providencia con radicación SP2364-2018 – 45098 del 20 de junio de 2018, la Alta Corporación explicó que, en el marco del esquema procedimental reglado por la Ley 906 de 2004, la Procuraduría cuenta con todas las facultades para actuar en el proceso penal, máxime cuando advierta violaciones de

procedimental reglado por la Ley 906 de 2004, la Procuraduría cuenta con todas las facultades para actuar en el proceso penal, máxime cuando advierta violaciones de orden jurídic o que constitucionalmente debe defender, ello en ejercicio de sus competencias superiores. De hecho, ante esa realidad, moduló la Corte, lo que se espera de dicho órgano es que enfatice en ese aspecto, pues “cuando la actuación judicial que el funcionario debe vigilar desconoce el ordenamiento jurídico, o afecta el patrimonio público, o vulnera los derechos o garantías fundamentales de las partes, su intervención se torna necesaria , porque la normatividad le de fiere la salvaguarda de estos bienes"4.

Ese tipo de intervenciones del Ministerio Público dentro del trámite del procedimiento penal, es el reflejo natural de su compromiso constitucional de veedor y garante de la legalidad del trámite penal, lo cual n o desbalancea el esquema adversarial, en cuanto no corresponde a una abierta actividad de parte.

3 CSJ SP 5 pct. 2011, rad. 30592. 4 Ibídem.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19573 6000 631 2018 00292 01

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6.4.- DEL CASO CONCRETO:

La Sala anticipa una respuesta afirmativa al problema jurídico planteado, por cuanto la prueba testimonial solicitada por el Ministerio Público y que fuera negada por la primera insta