TSDJ PPN SP - 19807600063720230005400-(27-07-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE:

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 198076000637202300054-00

Proyecto discutido y aprobado según acta N.º 056 Popayán, Cauca, veintisiete (27) de julio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la decisión adoptada el 18 de marzo de 2024, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán Cauca, por cuyo medio negó la práctica de un testimonio, dentro del proceso penal seguido contra ELD, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otros. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De los mismos da cuenta la Fiscalía en escrito de acusación; así: «Tuvieron ocurrencia en la Finca El Guamo Vereda Hato Nuevo del Municipio de Timbío Cauca, entre el año 2010 hasta el día 2 de marzo de 2023, en donde el señor ELD inició el abuso sexual en contra de su hija A. Y. L. S., menor nacida el 29 de julio de 2005, realizándole tocamientos a sus partes íntimas y la accede carnalmente desde que la menor contaba con 5 años hasta los 17 años de edad, aprovechando que es su padre biológico y conformaban un núcleo familiar

carnalmente desde que la menor contaba con 5 años hasta los 17 años de edad, aprovechando que es su padre biológico y conformaban un núcleo familiar compuesto por el padre ELD, la madre MDST, la menor víctima A. Y. L. S, y su hermano el menor E.E.L.S. Hechos que fueron frecuentes y se han logrado identificar de manera clara, los siguientes eventos (…) Un quinto evento entre los años 2016 y 2020, el señor ELD continuo realizando tocamientos a su hija menor A. Y. L. S, en sus partes íntimas en los senos y vagina, le introducía los dedos y el pene en su vagina aprovechando que su mamá salía junto con su hermano, en una oportunidad los hechos ocurrieron en su cama, encontrándose su hermano, su padre indico que jugarían al papá y a la mamá, se198076000637202300054-00 ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 2 acostó con su hija en la cama, se tapó con las cobijas se quitó la ropa y se colocó un preservativo, y posteriormente despacio introdujo el pene en su vagina (…) Un séptimo evento entre los años 2020 y 2022 en la Vereda Urubamba, el señor ELD accedía carnalmente a su hija A. Y. L. S , constantemente y de manera agresiva, en la semana hasta tres veces, en el monte o en la casa aprovechando que su mamá y su hermano salían de la casa, refería amenazas de muerte ante la negativa de la menor, tanto para ella como para su madre. Cuando no era posible

agresiva, en la semana hasta tres veces, en el monte o en la casa aprovechando que su mamá y su hermano salían de la casa, refería amenazas de muerte ante la negativa de la menor, tanto para ella como para su madre. Cuando no era posible que pudiera acceder carnalmente a su hija se desquitaba con agresividad…». ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES El día 08 de marzo del 2023, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garantías de Timbío, Cauca, la Fiscalía formuló imputación en contra del señor ELD, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado (arts. 208 y 211.5. del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo, y a su vez en concurso heterogéneo con los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado (arts. 209 y 211.5. del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo, y acceso carnal violento, agravado (arts. 205 y 211.5. del C.P). El imputado no se allanó a los cargos. Por la misma situación fáctica y jurídica la Fiscalía radicó escrito de acusación, que por reparto correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, despacho que el 7 de febrero de 2024, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria se instaló el 18 de marzo de 2024, cumpliéndose a cabalidad con las fases de observación al procedimiento de descubrimiento de elementos

audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria se instaló el 18 de marzo de 2024, cumpliéndose a cabalidad con las fases de observación al procedimiento de descubrimiento de elementos materiales probatorios, descubrimiento probatorio por parte de la defensa, enunciación de las pruebas y estipulaciones probatorias. En la etapa de las solicitudes probatorias, la Fiscalía rogó que se inadmitiera por impertinente el testimonio de la señora CDT, puesto que considera que no tiene la calidad de testigo, al no haber presenciado los eventos que con ella se pretenden acreditar . La defensa no se opuso a las solicitudes del ente acusador. El Juzgado decretó la práctica de todas las pruebas pedidas por las partes que no fueron objeto de controversia, sin embargo, denegó la práctica de la prueba testimonial de la señora CDT, invocada por la defensa. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez de conocimiento no decretó el testimonio de CDT; al respecto señaló: «… aquí el abogado ha dicho… que ella es la abuela de la presunta víctima, de la menor A. Y. L. S.,198076000637202300054-00 ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 3 que hay un trato fraternal, que en el evento que ella hubiera conocido de algún abuso en contra de su nieta, pues ella hubiera hecho algo, pero como no hizo nada entonces ella es muy importante para la declaración; para este funcionario judicial no tiene nada que ver, es decir, el comportamiento de la abuela de que porque no colocó en conocimiento de las autoridades, entonces se va a convertir en una prueba en favor del implicado, no

es muy importante para la declaración; para este funcionario judicial no tiene nada que ver, es decir, el comportamiento de la abuela de que porque no colocó en conocimiento de las autoridades, entonces se va a convertir en una prueba en favor del implicado, no tiene relación para este funcionario judicial de pertinencia, ella tiene que relatar es sobre lo que a ella le consta sobre una relación entre su hijo y su nieta, pero no que porque no hizo nada ella, entonces ya se le puede convertir en una prueba a favor de su hijo, no se observa esta pertinencia, no se va a aceptar por ese punto de vista…». ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa solicita se revolqué la decisión de instancia y en su lugar se decreté la práctica del testimonio de la señora de CDT, abuela de la víctima ; por las siguientes razones: (i) que, si existe relación de pertinencia del testimonio de la señora CDT, toda vez que permitirá esclarecer que entre los años 2016 y 2020; y 2020 a 2022, hubo un comportamiento normal de la menor, pues la abuela no observó que su nieta presentara síntomas de los traumas causados por los supuestos tocamientos y accesos carnales que habría sufrido hasta tres veces por semana; (ii) que la abuela es de los miembros de la familia que más incidencia tienen en las relaciones intrafamiliares; en especial, la señora DT estaba en capacidad de conocer si existía o no un problema, máxime cuando muchos de los hechos ocurrieron en el hogar, y que de haberlo sabido, habría denunciado a su propio hijo, más aún cuando supuestamente los hechos comenzaron cuando la menor tenía cinco años de edad, es

que de haberlo sabido, habría denunciado a su propio hijo, más aún cuando supuestamente los hechos comenzaron cuando la menor tenía cinco años de edad, es decir que la señora DT se habría percatado en algún momento de los supuestos actos de su hijo en contra de su nieta, lo que no sucedió sino hasta la interposición de la denuncia, en el año 2023.; y, (iii) que es un medio de prueba que ayudará a esclarecer circunstancias de modo tiempo y lugar. Termina su intervención con el siguiente interrogante: ¿si realmente estos hechos ocurrieron, por qué no se evidenciaron?;

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES198076000637202300054-00

ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 4 La Fiscalía pide confirmar la decisión de instancia; por las siguientes razones: (i) que es una prueba impertinente, es decir que no guarda relación de directa con los hechos que se pretende probar; (ii) que la defensa en la sustentación del recurso no presenta una teoría fáctica alternativa; (iii) que, únicamente el defensor refirió que los eventos 5 y 7 no han ocurrido, por cuanto no se enteró nadie, sin embargo, se debe tener en cuenta que estos hechos sucedieron en intimidad del hogar, por tanto, el testimonio de la abuela que no hace parte del núcleo familiar, no tendría una injerencia real; y, (iv) que las amenazas de muerte hechas por el procesado, donde este le advertía a la víctima que, si le contaba a alguien de lo sucedido, la mataría a ella y a su madre, hace

familiar, no tendría una injerencia real; y, (iv) que las amenazas de muerte hechas por el procesado, donde este le advertía a la víctima que, si le contaba a alguien de lo sucedido, la mataría a ella y a su madre, hace compresible del porqué la víctima no lo informó a un tercero, y que el avisarle a alguien no está en su obligación, pues es un fuero personal y por ende subjetivo de cada individuo, por lo que atacar dicho silencio, es agregar una valoración probatoria que no viene al caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito ubicados dentro de este Distrito Judicial.

2. Problema jurídico A esta corporación le corresponde resolver si confirma o revoca el auto proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, por cuyo medio negó la práctica del testimonio de la señora CDT.

3. Sobre la pertinencia y su explicación El artículo 375 del C.P.P., prevé:198076000637202300054-00

ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 5 «Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando

prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.» La Corte Suprema de Justicia ha decantado en recientes decisiones el tema de la debida sustentación de las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, precisando que la misma debe enfocarse principalmente en su pertinencia, y que, solo en la medida en que se presenten debates genuinos entre las partes con respecto a los otros presupuestos a tener en cuenta, se debe abordar su análisis. En el auto AP2421-2020, radicación 57239, del 23 de septiembre de 2020, sostuvo: «En esta línea jurisprudencial, se ha dicho que lo razonable e importante cuando se solicita el decreto de una determinada prueba, es que la petición se acompase de la justificación sobre su pertinencia, por cuanto la conducencia debe ser alegada por «quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba». Y de igual manera debe procederse si la oposición versa sobre la utilidad de la prueba. Esto no significa que el debate sobre la conducencia, admisibilidad y utilidad de la prueba se elimine del debate procesal, por cuanto es y sigue siendo un ejercicio

procederse si la oposición versa sobre la utilidad de la prueba. Esto no significa que el debate sobre la conducencia, admisibilidad y utilidad de la prueba se elimine del debate procesal, por cuanto es y sigue siendo un ejercicio dialéctico inherente de la audiencia preparatoria. Lo que se ha dicho es que la fundamentación de la pertinencia resulta requisito indispensable para que el juez pueda decretar la prueba, mientras que la conducencia y utilidad se exponen siempre y cuando se presente un debate genuino a su alrededor…». La Corte también se ha pronunciado sobre el contenido que debe tener una adecuada explicación de pertinencia. En el auto AP2071-2020, radicación 56642, dijo: «De acuerdo con la doctrina especializada anglosajona y de la cual se nutre el sistema procesal acusatorio adaptado en Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen no sólo a una mejor argumentación por parte de quien solicita la prueba, sino también, a una acertada decisión del juez que decreta la prueba. Se trata de los conceptos de “valor probatorio” (probative value) y “materialidad” (materiality). El primero, esto es, el concepto de “valor probatorio”, hace referencia al valor inferencial de la evidencia ofrecida para probar lo que desea demostrar el proponente. Y por su parte, la “materialidad” alude al vínculo de lo que pretende probar el proponente, con el objeto del proceso judicial, es decir, con los hechos y cuestiones de derecho en controversia. Así, bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la

de derecho en controversia. Así, bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la parte, no se verifica el componente “materialidad”, al no existir relación de lo que se quiere probar con el objeto debatido en el proceso penal, lo que devendría en la impertinencia de la prueba demandada…». (negrillas de la Sala)198076000637202300054-00 ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 6

4. El caso concreto En la audiencia preparatoria, la defensa explicó la pertinencia del testimonio de la señora CDT, señalando que la declarante era la abuela de la menor presunta víctima, situación que le permitía tener un conocimiento directo del grupo familiar. Dijo que la declarante se va a referir sobre los eventos quinto y séptimo de la acusación, específicamente sobre su no ocurrencia, pues no es posible que hechos tan monstruosos como los atribuidos a su prohijado, durante tanto tiempo, no hubieran tenido eco en el entorno familiar, que no existan denuncias u otras reacciones. Agrega que la declarante como mujer y siendo la victima una niña, de haber sabido de algo al respecto, hubiera tomada cartas en el asunto.

De acuerdo con lo anterior, es claro que lo que pretende demostrar la defensa con la declaración de la señora CDT es la no ocurrencia de los eventos quinto y séptimo enrostrados al acusado ELD, a partir del suceso poco probable de que una historia extensa y grave de agresiones que habría sufrido la menor no se haya evidenciado en el núcleo familiar o al menos no se hubieren tomado medidas al respecto, hecho indicador

enrostrados al acusado ELD, a partir del suceso poco probable de que una historia extensa y grave de agresiones que habría sufrido la menor no se haya evidenciado en el núcleo familiar o al menos no se hubieren tomado medidas al respecto, hecho indicador que se acreditaría con la deposición de la citada testigo, abuela de víctima. En respuesta, el a quo no decretó el testimonio deprecado con base en una lectura reducida y equivocada de la solicitud probatoria, pues se limitó a calificar la impertinencia del testimonio señalando que el hecho de que la señora CDT no haya denunciado, si de pronto hubiere conocido de algún abuso en contra de su nieta, no se puede convertir en una prueba que pueda favorecer al acusado LD. En ese sentido, la explicación de pertinencia en la que el juez singular fundamentó su decisión no corresponde a la postulada por la defensa en su intervención de instancia y en la sustentación del recurso de apelación, encaminada a demostrar con el testimonio de la señora CDT, un hecho que haría menos probable la ocurrencia material de la conducta delictiva. Acudiendo al precedente citado, la Colegiatura tiene claro que en el presente asunto se cumple con el concepto de la «materialidad» de la pertinencia, en tanto que lo que indirectamente se pretende probar con el aludido testimonio es la no ocurrencia de dos de los eventos atribuidos en la acusación al señor ELD, o hacer menos probable su acaecimiento, situación que tiene un vínculo directo con objeto del proceso judicial que se adelanta en su contra, y que no amerita mayor discernimiento. Como en la fase de las solicitudes probatorias no es obligatorio que la defensa presente

acaecimiento, situación que tiene un vínculo directo con objeto del proceso judicial que se adelanta en su contra, y que no amerita mayor discernimiento. Como en la fase de las solicitudes probatorias no es obligatorio que la defensa presente su teoría del caso, como lo parece entender la Fiscalía, le correspondía a la judicatura abstraerla del proceso argumentativo realizado por la defensa, proyectando un «… juicio198076000637202300054-00 ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 7 preliminar e hipotético de la proposición hecha por la parte y su conexión con el hecho por probar. Basado en ello construirá una presunción indicativa de que la prueba tendrá o no un resultado positivo para la parte que la peticionó…»1. Una vez advertida la conexión con los hechos a probar, la Sala también encuentra visible el concepto de «valor probatorio» de la solicitud o valor inferencial de la evidencia ofrecida por la defensa para acreditar la no ocurrencia de los eventos quinto y séptimo, por los que se acusa al señor ELD. En este punto nos adentramos en el tema de la utilidad de la prueba solicitada, para demostrar, que los dos hechos referidos atrás probablemente no tuvieron ocurrencia, en el entendido de que, a pesar de su gravedad, intensidad y prolongación en el tiempo (cerca de 13 años; desde los 5 años y antes de que la menor cumpliera los 18 años), nunca se evidenciaron al interior del núcleo familiar. La Sala considera oportuno reiterar que, en el asunto examinado, por tratarse de delitos que ocurren en la intimidad, además de las dos personas involucradas, por regla general, no hay otras que puedan dar fe directa de la ocurrencia de los hechos; en tal sentido, los

que ocurren en la intimidad, además de las dos personas involucradas, por regla general, no hay otras que puedan dar fe directa de la ocurrencia de los hechos; en tal sentido, los demás testigos de cargo y descargo que van a concurrir al juicio oral, lo harán, en el caso de la Fiscalía, para corroborar y complementar la versión que ofrezca la presunta víctima

A. Y. L. S., en tanto que el objetivo de los la defensa, es sumar datos que junto a otros puedan erosionar la fuerza suasoria de la prueba de cargo.

Así mismo resulta pertinente advertir la dificultad que para la labor defensiva trae consigo la atribución de hechos circunscritos en amplios rangos de tiempo (años 2016 a 2020 y 2020 a 2022), ocurridos en número indeterminado, y sin especificación modal de cada uno de ellos, pues lo que el ente acusador denomina eventos quinto y séptimo, trataría de una pluralidad de delitos perpetrados en concurso sucesivo. En este escenario, cuando la actividad defensiva no se enfoca contra un hecho delimitado en sus circunstancias concretas de lugar, tiempo y modo, la Sala, en un ejercicio de ponderación entre las exigencias argumentativas propias de las solicitudes probatorias y el derecho constitucional y legal que ampara a las partes a probar los tópicos de su interés, considera que se debe relativizar la explicación de la pertinencia, despachando de manera favorable las postulaciones defensivas, salvo que estas reporten una inutilidad manifiesta. Ahora bien, el juicio hipotético que se demanda del juzgador no lo autoriza a adentrarse en una valoración probatoria anticipada, propio de la que hace una vez practicada la

manifiesta. Ahora bien, el juicio hipotético que se demanda del juzgador no lo autoriza a adentrarse en una valoración probatoria anticipada, propio de la que hace una vez practicada la prueba en el juicio oral, sino circunscrita a la argumentación que acompañe el postulante 1 CSJ, AP2071-2020, 26 ago. 2020, rad. 56642198076000637202300054-00 ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 8 a la solicitud, y con respecto al aporte especifico o resultado que pueda ofrecer para la solución del punto objeto de la investigación que pretende abordar. En criterio de la Sala, la defensa cumplió la carga que le incumbía de explicar la pertinencia de decretar la práctica del testimonio de la señora CDT; la argumentación que se acoge en los términos analizados en esta decisión, en punto de la demostración de unos hechos que, de acreditarse, podrían hacer menos probable la materialidad de dos de los eventos endilgados al señor ELD, tema sobre el cual, se deja claro, no se está anticipando ninguna valoración probatoria, pues, como es sabido, esta es una función que le compete al juez en la sentencia y que adelanta de manera individual y en conjunto de los elementos de conocimiento practicados en el debate oral. Finalmente, la testigo CDT, como madre del señor ELD y abuela de victima A. Y. L. S., por su cercanía con el núcleo familiar donde habría tenido ocurrencia la larga y fuerte historia de agresiones sexuales que contempla el ente acusador en su narración, está en condiciones de ofrecer datos que sumen en el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, ya que no debemos perder de vista que todo

historia de agresiones sexuales que contempla el ente acusador en su narración, está en condiciones de ofrecer datos que sumen en el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, ya que no debemos perder de vista que todo declarante se somete al interrogatorio cruzado de las partes en la audiencia de juicio oral, siendo este un escenario dialéctico que propicia el conocimiento y reconstrucción de los sucesos objeto del proceso penal. Conforme con lo anterior, esta colegiatura revocará la determinación, únicamente en el sentido de decretar la práctica del testimonio de la señora CDT. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Revocar la decisión emitida el día 18 de marzo de 2024, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, en el sentido de decretar la práctica del testimonio de la señora CDT. Las demás determinaciones del a quo permanecen incólumes.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.198076000637202300054-00

ELD Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años Y Otros 9 Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESÚS EDUARDO NAVIA LAME