TSDJ PPN SP - 76001-60-00-000-2020-00453-01-(10-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Primera de Decisión PenalMagistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 066 Popayán, Cauca, diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa, en contra de la sentencia por preacuerdo proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, que condenó a HCG, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, negando a su favor la prisión domiciliaria como sustitutiva de la sanción intramural. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES La situación fáctica que delimita el presente asunto fue descrita por el juez de conocimiento en la sentencia, consignando la siguiente información: «La Fiscalia (sic) recibe informe investigativo el 11/07/2020 sobre la presencia de un grupo armado organizado perteneciente a la columna móvil Jaime Martinez (sic) en la vereda San Antonio de Santander de Quilichao. Se realiza el operativo desde el 10 de julio a las 7:45 am. observan en la vía a la herradura cerca del río 6 sujetos con prendas oscuras y otros con prendas de uso

Se realiza el operativo desde el 10 de julio a las 7:45 am. observan en la vía a la herradura cerca del río 6 sujetos con prendas oscuras y otros con prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. portando armas de fuego de largo y cortoRadicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

Procesado: HCG Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 2 alcance, llegan a los cubículos de los mineros 3 sujetos se suben a la parte alta de la mina para tener visualización del sector estas personas permanecen con los mineros hasta las cuatro del mismo día en este momento regresan y pasan por el sector donde está el puesto de observación pasan 8 personas portando armas de fuego y metros adelante encuentran un grupo de mineros de aproximadamente 30 personas en este momento se pierde la visibilidad.

Para el 11 de julio, en continuación del puesto de observación, se logra observar a 6 personas portando armas de fuego y en ese momento se acercaron, el Ejercito lanza la proclama somos unidades del Ejército Nacional y estas personas reaccionan haciendo caso omiso a esta alerta, accionando sus armas en contra del Ejército, por esta razón se repele el ataque evitando el menor daño posible, las personas emprenden la huida se realiza el cierre en la zona una persona logró huir del lugar con el arma de largo alcance reduciendo a los sujetos, se encontró uno de ellos AP herido se lo atiende por el soldado enfermero y se inicia la requisa de los demás personas entre ellos HCG a quien se le halló en su poder un arma

huir del lugar con el arma de largo alcance reduciendo a los sujetos, se encontró uno de ellos AP herido se lo atiende por el soldado enfermero y se inicia la requisa de los demás personas entre ellos HCG a quien se le halló en su poder un arma de fuego tipo pistola calibre 9 mm. un proveedor para la misma, 5 cartuchos 9 mm, pistola que mediante estudio técnico realizado por el perito de balística determinó que presenta alojamiento para proveedor con capacidad para 15 cartuchos también le fue encontrada una Granada de mano IM 26.» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El día 12 de julio de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Garantías de Buenos Aires, Cauca, la fiscalía formuló imputación en contra de HCG, JDBR, BAPE y AYQ. A los dos primeros, como autores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos agravado (art. 366 del C.P.). A los segundos, como autores del injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 del C.P.) . El procesado HCG aceptó los cargos atribuidos. Además, Por solicitud del ente fiscal, a los encartados les fue impuesta una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. La fiscalía presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra del imputado HCG , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. El día 5 de noviembre de 2020, una vez instalada la audiencia para la verificación de la aceptación de culpabilidad, el

imputado HCG , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. El día 5 de noviembre de 2020, una vez instalada la audiencia para la verificación de la aceptación de culpabilidad, el despacho judicial declaró la nulidad parcial de la imputación, al advertir una vulneración del derecho a la defensa técnica.Radicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

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3 Por lo anterior, el delegado de la fiscalía acudió nuevamente ante un juez de control de garantías. El día 28 de febrero de 2021 se realizó nuevamente la formulación de imputación contra HCG, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos agravado (art. 366 del C.P.). Esta vez, el procesado no aceptó cargos. Posteriormente, el ente acusador radicó un acta de preacuerdo pactado con el señor HCGy su abogado defensor. La negociación consistía en que el procesado aceptaba la calificación jurídica que se le había atribuido en la imputación, en calidad de autor ; a cambio, la fiscalía le concedía, únicamente para efectos punitivos, la aplicación del dispositivo amplificador de la complicidad, es decir, sin ninguna base fáctica, estipulando una pena de 66 meses de prisión.

calidad de autor ; a cambio, la fiscalía le concedía, únicamente para efectos punitivos, la aplicación del dispositivo amplificador de la complicidad, es decir, sin ninguna base fáctica, estipulando una pena de 66 meses de prisión. La negociación fue aprobada por el juzgador en audiencia del 7 de diciembre de

2021. En seguida, se dio inicio al trámite contenido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El abogado defensor solicitó la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, contenida en el artículo 38 y 38B del Código Penal. Para fundamentar su petición, argumentó que su defendido cumplía con los requisitos objetivos y, además, contaba con un arraigo social y familiar.

La sentencia se emitió el mismo 7 de diciembre de 2021, en la cual, se condenó al encartado como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, imponiéndole la pena de prisión acordada de 66 meses; la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un lapso igual a la pena de prisión; además, le negó a la defensa la petición de prisión domiciliaria. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado negó la petición de prisión domiciliara presentada por la defensa, bajo el entendido de que, en el caso concreto, no se cumplía el requisito objetivo señalado en el numeral primero del artículo 38B del Código Penal , en tanto la sentencia condenatoria se profería por el delito consagrado en el artículo 366 del Código

entendido de que, en el caso concreto, no se cumplía el requisito objetivo señalado en el numeral primero del artículo 38B del Código Penal , en tanto la sentencia condenatoria se profería por el delito consagrado en el artículo 366 del Código Penal, que establece una pena mínima prevista en la ley de 11 años, monto queRadicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

Procesado: HCG Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 4 supera los 8 años de prisión que el estatuto punitivo exige para tener por satisfecho este requerimiento.

Señaló que el procesado realizó una aceptación de cargos en calidad de autor del delito ya mencionado, a cambio de una rebaja (actuar como cómplice) que solo tenía incidencia en la punibilidad y no en la conducta punible. Por ello, refirió que, como ya lo ha indicado este Tribunal Superior, para el estudio del mecanismo sustitutivo se debía tener en cuenta la pena mínima prevista para el delito aceptado, más no la sanción de prisión pactada por las partes. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Inicialmente, el apoderado judicial cita y transcribe varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los cuales se abordan temáticas relacionadas con los principios de tipicidad y legalidad; los fines de la pena y la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria cuando se pacta la forma de intervención en el delito. Posteriormente, la defensa arguye que, para valorar la procedencia del mecanismo

tipicidad y legalidad; los fines de la pena y la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria cuando se pacta la forma de intervención en el delito. Posteriormente, la defensa arguye que, para valorar la procedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, debe tenerse en cuenta la conducta fruto de la aceptación de culpabilidad, indicando que, en este caso, se pactó con la fiscalía el beneficio de la complicidad, dispositivo que reduce la pena del delito aceptado a la mitad, resultando pertinente la concesión del subrogado. En esos términos, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, en lo referente a negar el otorgamiento de la prisión domiciliaria, la cual pide que sea concedida por esta colegiatura. La delegada de la Fiscalía General de la Nación ni el representante del Ministerio Público, como partes no recurrentes, no hicieron pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES DE LA SALARadicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

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1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito especializados.

2. La controversia presentada en el caso concreto gira en torno a determinar si, para otorgar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, el procesado cumple

del circuito especializados.

2. La controversia presentada en el caso concreto gira en torno a determinar si, para otorgar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, el procesado cumple con el requisito objetivo previsto en el artículo 38B de la Ley 599 del 2000 . Si la respuesta es afirmativa, el tribunal realizará un examen de las restantes exigencias establecidas en aquel precepto.

3. Caso concreto De cara a resolver la discusión planteada, es necesario recordar cuáles son los requerimientos previstos en el Código Penal para la concesión del mecanismo sustitutivo solicitado por la defensa. El artículo 38B de la Ley 599 del 2000, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, señala que son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: «1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. (…)».

En este caso, el subrogado penal se rechazó por inobservancia de la primera exigencia mencionada, pues el juez de primer grado consideró que la sentencia condenatoria se impuso por una conducta punible cuya sanción mínima establecida en la ley supera los 8 años de prisión. Pues bien, como ya lo ha establecido este tribunal en asuntos con similar situación

condenatoria se impuso por una conducta punible cuya sanción mínima establecida en la ley supera los 8 años de prisión. Pues bien, como ya lo ha establecido este tribunal en asuntos con similar situación fáctica, el mecanismo sustitutivo no puede ser concedido, por ello, la sentencia de primera instancia, en lo que fue motivo de inconformidad, será confirmada. Cuando se trata de terminaciones anticipadas consensuadas, como en este caso, en providencia con radicación 45.181 del 9 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte indicó que, para evaluar el primer requisito del artículo 38B delRadicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

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6 Código Penal, se debe tener en cuenta la tipificación fruto de esa aceptación de culpabilidad1. En otras palabras, la pena sustitutiva de prisión se determina con base en la conducta pactada, no según la pena preacordada. Esa tesis ha sido reiterada en decisiones posteriores y se mantiene vigente en la actualidad. Sobre el tema, la Corte ha insistido: «Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que, al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada»2. Del anterior enunciado se advierte que, al momento de decidir sobre la concesión de

escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada»2. Del anterior enunciado se advierte que, al momento de decidir sobre la concesión de la prisión domiciliaria, el juez debe observar la calificación jurídica objeto de negociación, que no puede ser otra que la imputada, respecto de la cual necesariamente debe emitirse condena, como aconteció en el caso objeto de estudio, y a partir de ella estudiar los requisitos establecidos en el mencionado artículo 38B del Código Penal. Esa calificación jurídica aceptada comprende: (i) la conducta punible; (ii) las circunstancias de agravación y atenuación punitivas; (iii) la forma de intervención (autor o partícipe) ; (iv) la modalidad (dolo, culpa o preterintención) y, (v) la fase de ejecución del delito (tentado o consumado). En este caso, la tipificación fruto de la aceptación de culpabilidad fue la de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, en calidad de autor y bajo la modalidad dolosa, tal como le fue imputada. En el acuerdo negociado por las partes, la fiscalía señaló que se aplicaba la rebaja establecida para quien interviene como cómplice, aclarando, que la condena es en calidad de autor del delito. Así quedó consignado en el acta de preacuerdo y así fue aceptado por el procesado y el abogado defensor, quien reafirmó que en esos

calidad de autor del delito. Así quedó consignado en el acta de preacuerdo y así fue aceptado por el procesado y el abogado defensor, quien reafirmó que en esos términos se había realizado el acuerdo. 1 Postura reiterada en CSJ, SP16907-2016, radicación 46.684 del 23 de noviembre. 2 Ibidem.Radicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

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7 Como se advierte, la complicidad únicamente se pactó para que tenga efectos sobre la punibilidad, más no sobre la calificación típica negociada, pues esto último, acorde con la jurisprudencia vigente y vinculante de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, no está permitido (SP2073-2020. Rad. 52.227). La modalidad de negociación que se aplicó en este caso es habitual en la práctica, y se ha denominado por la corte como «la referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo.» 3. Según la alta corporación, «la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice»4. (Énfasis añadido) Como se dijo, el imputado aceptó el delito que le fue atribuido en la imputación, en

aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice»4. (Énfasis añadido) Como se dijo, el imputado aceptó el delito que le fue atribuido en la imputación, en calidad de autor, y en esa misma condición se convino el preacuerdo, sin que el defensor recurrente hiciera ningún reparo al respecto. La corte ha reiterado que los preacuerdos deben efectuarse sobre una calificación jurídica fundada en una base fáctica, sustentada en elementos materiales probatorios, con base en los cuales se construyan los hechos jurídicamente relevantes de la imputación o en la acusación. Por ello, la fiscalía solo puede negociar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, sustentada probatoriamente y que la referencia a una calificación jurídica más favorable pero que carece de alguna fundamentación fenomenológica, solo conlleva efectos sobre la punibilidad. Por otra parte, el procesado y la defensa deben comprender que la calificación jurídica objeto de imputación o acusación no sufrirá ningún cambio, y que el beneficio producto del convenio solo tendrá repercusión en la sanción de prisión que se imponga. Recientemente, en la providencia SP359-2022, radicación 54.535 del 16 de febrero de 2022, al revolver un asunto de similar situación fáctica con el que se presenta en

el caso concreto, la corte indicó: 3 CSJ, SP2073-2020, radicación 52.227 del 24 de junio. 4 Ibidem.Radicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

Procesado: HCG Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 8 «Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.» Así las cosas, al aceptarse el delito contra la seguridad pública, en calidad de autor, la pena que debe tener en cuenta el juzgador para valorar el mecanismo sustitutivo, es la mínima prevista en la ley para esa conducta punible, bajo la forma de intervención admitida en el preacuerdo, sin incluir el dispositivo amplificador de la complicidad que, en este caso, solo se hizo referencia a él para pactar el monto del beneficio, pero de ninguna manera tuvo incidencia en la calificación jurídica.

El delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos , consagra, para el autor, una sanción de prisión de 11 a 15 años. Desde ese punto de vista, acertó el juez unipersonal al negar la prisión domiciliaría como sustitutiva de la intramural, porque

sanción de prisión de 11 a 15 años. Desde ese punto de vista, acertó el juez unipersonal al negar la prisión domiciliaría como sustitutiva de la intramural, porque en la situación del señor HCGno se reúne el requisito de índole objetivo que lo haría viable, ya que la pena mínima prevista para el delito aceptado, en calidad de autor, tiene fijada una sanción mínima 11 años de prisión, monto que sobrepasa los 8 que establece el artículo 38B del Código Penal. Debido a que no se acreditó el cumplimiento de aquella exigencia, es innecesario adentrarse en el estudio de las restantes, dado que, si no se cumple la primera condición, no es posible acceder a la solicitud, aunque se acrediten las demás. En ese sentido, el tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, en lo que fue objeto de apelación, pues su valoración acerca del otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria se realizó acorde a derecho. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVERadicado: 76 001 60 00 000 2020 00453 01

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PRIMERO: Confirmar, en todas sus partes, la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, que condenó a HCG, como autor penalmente responsable del delito de fabricación,

PRIMERO: Confirmar, en todas sus partes, la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, que condenó a HCG, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, negando a su favor la prisión domiciliaria como sustitutiva de la sanción intramural. En consecuencia, el procesado deberá descontar la pena de prisión impuesta de manera intramural.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

TERCERO: Elabórese por Secretaría de la Sala Penal el acta respectiva de esta audiencia y hágase la reproducción de seguridad correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME

MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ