TSDJ PSO - Auto 76111310700320000003701 de 2016

Auto No: 01

Radicación: 761113107003200000037-01

Procesado: MGG

Delito : Secuestro extorsivo

Acta de Aprobación: 04 del 1 de febrero de 2016

PRISIÓN DOMICILIARIA MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA – REQUISITOS: Improcedencia por expresa prohibición legal./ EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DE LA PROHIBICIÒN CONTENIDA EN EL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 750 DE 2002 – No procede – No es viable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, alegando ser violatoria de los derechos superiores de las menores, respecto de la prohibición contenida en la referida ley, por la cual se niega el sustituto de prisión domiciliara para madre o padre cabeza de familia, cuando hayan sido autores o partícipes del delito de secuestro, entre otros, siendo que la misma ya fue objeto de control judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, declarando su exequibilidad; por lo cual frente a cualquier caso similar, la decisión debe ajustarse a los parámetros establecidos en dicho precedente, tal como ocurre en el caso concreto, en el cual al procederse precisamente por una conducta punible que se encuentra excluida, no es posible la concesión del beneficio de prisión domiciliaria por ostentar dicha condición./

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz

San Juan de Pasto, primero (1°) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

ASUNTO

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz

San Juan de Pasto, primero (1°) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 5 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, mediante la cual se negó la concesión del sustituto de prisión domiciliaria por ostentar la condición de madre cabeza de familia a la sentenciada MGG.

ANTECEDENTES RELEVANTES

El día 21 de enero de 2015 la señora MGG fue condenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga –Va trescientos treinta y seis (336) meses de prisión y multa equivalente a cien (100) SMLMV, en calidad de autora responsable del delito de secuestro extorsivo.

Mediante escrito calendado el 15 de septiembre de 2015 la sentenciada elevó petición de prisión domiciliaria por ostentar la calidad de madre cabeza de familia de sus dos hijas menores de edad, acompañando su solicitud con sendos documentos.

Acto seguido, el 5 de octubre de 2015 el Juzgado que vigila su pena profirió auto interlocutorio, mediante el cual le negó el mentado sustituto, providencia contra la cual se interpuso el recurso de apelación.

LA PETICIÓN

Expresó la sentenciada que ha purgado un total de 52 meses de la pena que fue impuesta en su contra y que durante dicho tiempo ha observado una conducta ejemplar, además de cumplir con el proceso de resocialización.

LA PETICIÓN

Expresó la sentenciada que ha purgado un total de 52 meses de la pena que fue impuesta en su contra y que durante dicho tiempo ha observado una conducta ejemplar, además de cumplir con el proceso de resocialización.

Expresó que es madre cabeza de hogar respecto de sus dos hijas menores de edad, que responden a los nombres de GMRG y MCRG, de 17 y 16 años de edad respectivamente, pues ellas han estado siempre bajo su exclusivo y permanente cuidado en vista del abandono de su padre y de la ausencia de otros miembros de la familia; no obstante, aseguró que ha contado con la colaboración de la señora SB, quien pese a no tener ninguna clase de vínculo consanguíneo, ha cuidado a sus hijas.

Tras efectuar un recuento jurisprudencial y doctrinal sobre la materia, afirmó que cumple cabalmente todos los requisitos necesarios para gozar del sustituto rogado, pues esgrime que fue condenada por un delito que no se encuentra dentro del listado consagrado en el artículo 68A del Código Penal, sin embargo aduce que si ello fuera así, la prohibición se tornaría inaplicable al fundar su petición en su condición de madre cabeza de familia, por conexión directa con el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.

Así mismo, precisa que se encuentra acreditado que carece de antecedentes penales y que ostenta la calidad de madre cabeza de familia, tal como lo demuestran los registros civiles de nacimiento de sus dos sucesoras y las declaraciones juramentadas rendidas por dos ciudadanas, así como también, los informes del Coordinador Académico de la Institución Educativa donde estudian sus hijas, mediante los cuales indica que las menores presentan un bajo rendimiento académico y se sugiere el control y seguimiento permanente de su madre.

Finalmente, arguye que su desempeño personal, laboral, familiar y social dan cuenta que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo o hijos menores de edad y, como ha insistido a lo largo del petitorio, que existe deficiencia sustancial de otros miembros del hogar.

En ese sentido, solicita se conceda el sustituto plurimencionado.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA

La señora Juez retoma los argumentos sustentados por la condenada GG en el escrito petitorio, haciendo relación a los elementos materiales de prueba aportados, y efectúa un recuento normativo frente a la temática respectiva, haciendo énfasis en lo establecido en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 el cual advierte que dicho sustituto no procede en aquellos eventos en los cuales el infractor penal hubiere incurrido en la comisión del delito de secuestro, tal como es el caso de la condenada.

Aunado a ello precisó que la Corte Constitucional a través de sentencia C-184 de 2003 se pronunció sobre la teleología y requisitos de la institución de prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, haciendo alusión precisamente al hecho de que no se esté en presencia de uno de aquellos reatos enlistados en la norma, razón por la cual concluyó que estando el delito de secuestro extorsivo, por el cual fue condenada la actora, excluido expresamente en la Ley 750 de 2002 como susceptible del otorgamiento del sustituto de prisión domiciliaria, no es posible acceder a su pedimento, ya que ello conllevaría soslayar la expresa prohibición legal e ir en contra del principio de legalidad.

EL RECURSO

EL RECURSO

La sentenciada interpuso y sustentó el recurso de apelación, insistiendo en que la Juez debió valorar la situación de peligro y abandono que afrontan sus hijas menores GMRG y MCRG, pues si bien admite que la Ley 750 de 2002 consagra expresas prohibiciones para la concesión del sustituto de prisión domiciliaria mencionado, considera que la A Quo debió valorar su desempeño laboral, familiar o social, de tal suerte que hubiese podido inferir que no colocaría en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.

Manifiesta que en el caso concreto se debe realizar un juicio de constitucionalidad, en el que prevalezcan los derechos de los menores porque estos ostentan una categoría de superioridad respecto a los demás, de manera tal que la prohibición contenida en la Ley 750 de 2002 debe ceder ante el interés superior del niño.

Por todo lo anterior, deduce que en el asunto de marras es viable declarar la excepción de inconstitucionalidad para que se inaplique la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 y así se proceda a otorgársele el sustituto pluricitado.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

¿Resulta jurídicamente viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en contra del inciso 3 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, por ser violatorio de los derechos superiores de las menores hijas de la condenada MGG, cuando dicha norma ya ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, que la declaró exequible?

CONSIDERACIONES

1.- Cuestiones preliminares sobre el control de constitucionalidad de normas jurídicas por vía de excepción.

CONSIDERACIONES

1.- Cuestiones preliminares sobre el control de constitucionalidad de normas jurídicas por vía de excepción.

La jurisprudencia constitucional Colombiana ha reconocido en el sistema jurídico la existencia de un sistema mixto de control de constitucionalidad sobre las normas jurídicas; por un lado a la Corte Constitucional, y de manera residual al Consejo de Estado, se les confía el control de constitucionalidad en abstracto y con efectos totalizantes o “erga omnes”, y por otro lado el control de constitucionalidad en concreto tiene lugar para casos particulares en desarrollo del artículo 4° de la Carta Política cuando, al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales, le resulta imperioso abstenerse de aplicarla.

En efecto, es este el fundamento de la llamada EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, y se le califica como control de constitucionalidad concreto porque carece de la nota de generalidad que es propia del control en abstracto, puesto que la definición acerca de si existe o no incompatibilidad entre la norma inferior y las constitucionales debe producirse en el caso específico, singular, preciso, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico concreto. Se habla, por tanto, en este caso de un juicio y decisión con efectos “inter partes”, o circunscrito a quienes tienen interés directo en el caso. De manera que cualquier autoridad a quien le corresponda aplicar una norma no solo está legitimada, sino obligada, a abstenerse de hacerlo cuando la encuentra incompatible con la Constitución Política, de modo que de no aplicar en ese evento la excepción de inconstitucionalidad su actuación constituiría una vía de hecho y perdería su validez.

La sentencia C-122 del 2011 ratifica que “La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”[[1]](#footnote-1). Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.

De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución.

En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida, ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos “erga omnes” si la norma exceptuada es constitucional o no.Teniendo en cuenta lo anterior, considera indicó la Corte en la misma sentencia que “…las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto.”[[2]](#footnote-2)

Dos requisitos son necesarios para la aplicación de la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: el primero es que la norma de inferior jerarquía sea ostensiblemente contradictoria con los mandatos constitucionales, de manera que afecte o vulnere los derechos fundamentales de alguna de las partes en el caso concreto. La jurisprudencia ha establecido un segundo requisito, consistente en que no exista pronunciamiento judicial de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de legalidad por el Consejo de Estado, según el caso, sobre la norma respecto de la cual se solicita aplicar la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, y que dicho pronunciamiento sea declarando el apego de la norma a la Constitución. Así lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T – 103 de 2010:

“La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado.”

2.- Sobre la constitucionalidad del inciso 3 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002.

Se había indicado en precedencia que las argumentaciones jurídicas fundamentales planteadas por la condenada MGG, apuntan a la posibilidad de que se aplique la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD al inciso 3 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, que establece que el sustituto de prisión domiciliara para madre o padre cabeza de familia no podrá aplicarse a los autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos y, en consecuencia, se le otorgue dicho beneficio, pues -según la apelantedicho artículo es violatorio de los derechos superiores de los menores, en este caso, de sus dos hijas G y MCRG.

De entrada debe decirse que el tema jurídico planteado por la impugnante ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional. Así, esta última, mediante sentencia C184 de 4 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Cepeda Espinosa, declaró EXEQUIBLE la norma en comento, y estudió específicamente el debate que plantea la filiada GG, esto es, la posibilidad de la madre cabeza de familia de gozar del beneficio de prisión domiciliaria y su relación con el interés superior de los menores hijos de madres en prisión. Al respecto indicó lo siguiente:

“Por supuesto que no en todos los casos lo mejor en el interés superior del menor es que la madre privada de la libertad se ocupe nuevamente de él. Pero esto fue tenido en cuenta por el legislador en el diseño de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia desde el inicio del trámite legislativo de la Ley 750 de 2002. Durante los debates, siempre estuvo presente el siguiente interrogante: ¿a cualquier mujer cabeza de familia se le debe conceder este derecho, sin importar quién sea, qué delito cometió, o cuál es, en verdad, el tipo de relación que mantiene con el grupo familiar? La respuesta a este interrogante y a otros similares, llevó a incluir en el diseño de la figura jurídica acusada condiciones para acceder al derecho, requisitos para conservarlo y mecanismos para permitir a las autoridades adoptar las medidas necesarias para ejercer un adecuado control, elementos normativos con los cuales se asegura que el derecho consagrado a favor de ellas, en realidad se ajuste a los mandatos constitucionales que se pretende desarrollar. Pasa la Corte a exponer estos elementos normativos.

4.6.1. El primer elemento de diseño es la exclusión de este derecho a las mujeres que hayan cometido ciertos delitos. Se decidió que las mujeres que habían cometido las conductas más graves no deberían poder beneficiarse de la prisión domiciliaria. Así en la ponencia para primer debate en comisión en la Cámara de Representantes, el primero del trámite del Proyecto de Ley, se dijo lo siguiente:

“Con el presente proyecto de ley, se pretende ampliar los beneficios que la Ley 82 de 1993 concedió a la mujer cabeza de familia, sin embargo presentamos un pliego de modificaciones tales como:

1. En el artículo primero del proyecto no distingue en qué delitos la ejecución de la pena privativa de la libertad para las madres cabeza de familia, se cumple en su domicilio; lo anterior significa que una mujer que obre como autora o partícipe de delitos tales como secuestros, masacres, extorsión o desaparición forzada de personas, pueden cumplir su pena en su domicilio o residencia, contrariando la función preventiva y retributiva que cumple la pena, funciones expresamente reconocidas por la Corte Constitucional como propias de los fines que debe cumplir la pena en nuestro Estado.”

En un primer momento se excluyó del derecho a las autoras y partícipes de los delitos de extorsión, secuestro, desaparición forzada y masacre. Finalmente se eliminó de la norma “masacre”, y a los anteriores se sumaron genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (artículo 1°, inciso 3; Ley 750 de 2002).”(Negrita de la Sala)

Y finalmente, recordó el deber del juez de valorar cada uno de los requisitos exigidos en la norma para acceder a ese derecho, entre otros, el que concita nuestra atención, en los siguientes términos:

“También corresponde al juez, en cada caso, analizar si aún las personas que reúnen éstos requisitos, no pueden acceder al derecho en razón a las prohibiciones que establece expresamente la ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisión domiciliaria a los condenados que se inscriban en dos hipótesis. La primera consiste en haber sido condenado por ciertos delitos. Así, incluso quien cumpla los requisitos anteriormente mencionados, no podrá acceder a la prisión domiciliaria si fue autor o partícipe de “los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”. La segunda hipótesis comprende a las personas que “registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. En esta segunda hipótesis el legislador no valoró la magnitud y trascendencia del delito cometido, como sí lo hizo en la primera hipótesis, sino la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas por delitos cometidos anteriormente.” (Negrita del Tribunal)

De lo anterior, emerge obligatorio concluir que la tesis sostenida por la condenada no está llamada a prosperar, porque -como anteriormente se señaló- uno de los requisitos para que la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD proceda es que no se haya producido control en abstracto por parte de la Corte Constitucional sobre la norma atacada, pues de existir dicho fallo de Constitucionalidad, cualquier futura providencia judicial en la que se analice un caso similar, debe ajustarse a los parámetros establecidos en tal precedente.

Pero si de ahondar en razones se trata, el Máximo Órgano de cierre en materia penal también se ha pronunciado al respecto -como se dijo con antelaciónno en pocas oportunidades[[3]](#footnote-3) y, en reciente decisión recordó que:

“(…) la demostración de los presupuestos que convierten a una persona en cabeza de familia no conlleva per se a privilegiársele con la prisión domiciliaria, puesto que, para la salvaguardia de otros derechos cuya titularidad en manera alguna radica en cabeza del sujeto pasivo de la acción penal, el legislador consagró unas exigencias que demandan juicios de valor por parte del funcionario judicial y son de tal envergadura, que si se las declara insatisfechas tornan improcedente el sustituto y, a ello, es menester agregar que tampoco deja que se acceda a dicha forma de ejecución de la condena, la prohibición expresa contenida en el tercer inciso del artículo primero de la Ley 750 de 2002.” (Resalta la Sala)

Con todo lo anterior, es dable concluir que, como bien lo dijo la funcionaria de primer grado, ante la existencia de una prohibición legal expresa contenida en la Ley 750 de 2002 que impide gozar del beneficio de prisión domiciliaria por ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, cuando la persona ha sido autora o partícipe de una serie de delitos, entre los cuales se encuentra el de SECUESTRO, no resulta jurídicamente viable otorgar el mismo en el caso concreto a favor de la señora MGG, pues tal como quedó registrado en el acápite de “antecedentes relevantes”, la referida fue condenada por el delito de secuestro extorsivo, lo que conlleva indefectiblemente a sostener el aserto con antecedencia manifestado.

Como precisión adicional, debe advertirse que ante el incumplimiento de un requisito objetivo, como el analizado, que impide –se insisteotorgar el sustituto requerido por la señora GG, se torna inocuo e irrelevante desplegar un estudio de los aspectos subjetivos consagrados en la normativa plurimencionada, ya que basta con que alguno de ellos se insatisfaga para denegar su viabilidad.

En consecuencia, razón le asiste al juez de primer nivel para adoptar la determinación impugnada, por lo que la Sala la confirmará.

Finalmente, a efecto que las menores hijas de la condenada GG no quede expósitas o en situación de abandono, mientras la referida cumple su tiempo de reclusión en Centro Intramural, considera el Tribunal que emerge imprescindible oficiar a la dirección del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBFpara que adopte todas las medidas necesarias en pro de la protección de las niñas GMRG y MCRG.

Por las razones expuestas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal,

R E S U E L V E

1.- Confirmar la providencia objeto de apelación.

2.- Oficiar a la Dirección del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBFpara que adopte todas las medidas necesarias en pro de la protección de las niñas GMRG y MCRG, mientras la señora MGG cumple su condena en el centro de reclusión intramural respectivo.

2.- Contra la presente determinación no procede recurso alguno.

Notifíquese, cópiese, cúmplase y devuélvase.

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado Magistrado

Notifíquese, cópiese, cúmplase y devuélvase.

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JOSÉ ANÍBAL MEJÍA CAMACHO FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado Magistrado

MIGUEL ANGEL SANCHEZ ACOSTA

Secretario

1. CONSTITUCION POLITICA, Art 4 ↑

2. SENTENCIA C-122 DE 2011. M.P JUAN CARLOS HENAO PEREZ. ↑

3. Ver entre otras, sentencia de 23 marzo 2011, radicado No 34784 y auto de 5 de agosto de 2015, radicado No 46191. ↑