TSDJ PSO SCF - 2011-00085 (590-01)-(11-07-2017)

1 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL - CONTRATO DE MANDATO OCULTOAnálisis Probatorio: El indicio como medio para llegar a la verdad. / CONTRATO DE MANDATO – NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO ILÍCITO: No se configura. / CONTRATO DE MANDATO - RESTITUCIÓN EQUIVALENTE: Ante la imposibilidad de restituir el bien objeto del contrato - El funcionario judicial no realizó una adecuada valoración de los medios probatorios obrantes en el asunto, a fin de evidenciar la existencia de un contrato de mandato oculto, que por esa característica solo podía demostrarse mediante indicios, los cuales probaron la existencia del contrato entre las demandadas y la madre de la demandante, no siendo factible exigir una prueba directa de la convención. Así mismo, no procede la declaratoria de la nulidad absoluta del referido contrato por objeto ilícito, reclamada por el apoderado de la demandada principal, pues la compraventa de inmuebles no está prohibida por la ley, y la cortapiza que impuso la alcaldía para que la persona que ya tuviera un local comercial, no pudiera adquirir otro, hace relación con una nulidad relativa, la cual no fue alegada como tal. Igualmente como las mandatarias nunca cumplieron con su obligación de transferir el bien a la demandante y por el contrario, lo hipotecaron y fue objeto de embargo dentro de un proceso ejecutivo, haciendo imposible la restitución, con el fin de evitar que la sentencia se haga ineficaz, hay lugar a ordenar como restitución por equivalente el pago del valor del bien,

determinado mediante dictamen pericial./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Responsabilidad Civil contractual 2011-00085 (590-01) Acta de discusión: ________ Pasto, once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de apelación incoado por la parte demandada contra la sentencia de 5 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, dentro del proceso responsabilidad civil contractual propuesto por

ROCIO SARASTY MONTENEGRO frente a SONIA ISAELA MONTENEGRO

MARTINEZ y LORENA MONTENEGRO MARTINEZ.

I. ANTECEDENTES Las pretensiones de la demanda principal presentada por señora Betty del Rocío Sarasty Montenegro, son: 1. obtener la declaratoria judicial de la existencia de un contrato de mandato celebrado entre la señora Rosario Montenegro de Sarasty

(madre de la actora) y las señoras Sonia Isaela Montenegro Martínez y Lorena Montenegro Martínez (hermanas de la señora Rosario y tías de la demandante) , consistente en que estas últimas se encargaban de adquirir ante el Municipio de Pasto el Local No. 3 del Centro Comercial Bomboná con dinero suministrado por2 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) la señora Rosario, y una vez la Alcaldía Municipal le otorgara las escrituras a favor

de la hermanas Montenegro Martínez, éstas estaban obligadas a transferir dicho bien a favor de su hija Betty del Rocío Sarasty Montenegro, dado que aquella estaba impedida para ofertar en su nombre, en el de su esposo, o en el de sus hijos, por el local, el cual en todo caso, siempre ha sido explotado comercialmente por la mandante, ahora fallecida y por su hija. El encargo conferido nunca fue cumplido por las demandadas, quienes por el contrario, gravaron el bien con hipoteca, y el inmueble fue embargado en el proceso ejecutivo hipotecario que se adelanta para el cobro de la obligación así avalada, en el cual ya se ordenó su venta en pública subasta. 2. Que la demandante se allanó a pagar a las demandadas el precio pactado en el mandato, sin que ellas se hayan avenido a recibirlo. 3. Que se cumpla por las demandadas la convención pactada 4 . Que las demandadas paguen los perjuicios morales causados a la demandante, con su proceder omisivo. Subsidiariamente reclama la demandante que se declare: 1. Que las demandadas se han enriquecido sin justa causa con el consecuente empobrecimiento de la demandante y por ello deben indemnizar los perjuicios materiales y morales causados. Por su parte las demandadas negaron los supuestos fácticos en los que se afincaron las pretensiones; propusieron como excepción, además de la genérica, la nulidad absoluta del mandato por objeto ilícito, dado que la mandante no podía adquirir ni directamente ni por interpuesta persona el inmueble. A su turno

demandaron en reconvención la reivindicación del inmueble. Tanto las pretensiones principales, como las de la demanda de reconvención fueron negadas en primera instancia.

II. CONSIDERACIONES.

1. Problema Jurídico: Corresponde a este Tribunal determinar como primera medida, si la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, que dio lugar a negar las pretensiones principales, fue adecuada, o si por el contrario la parte demandante demostró la existencia de un contrato de mandato entre la señora Rosario Montenegro de Sarasty, en calidad de mandante, y Sonia Isaela Montenegro Martínez y Lorena3

Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) Montenegro Martínez en calidad de mandatarias, en caso negativo, la Sala deberá determinar si se configuró , o no, un enriquecimiento sin causa.

2. Análisis del caso 2.1. Conforme al artículo 2142 del Código Civil, el mandato es aquel negocio jurídico de naturaleza consensual, en virtud del cual una persona llamada mandante o comitente confía la gestión de uno o varios negocios a otra personamandatario, apoderado o procurador-, quien se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del mandante. El mandato puede ser con representación o sin representación, el mandato con representación es aquel mediante el cual el mandatario ante terceros manifiesta que actúa por cuenta y riesgo de otro, el mandatario obra en virtud de un poder que hace conocer a quienes con él contratan, dándoles a entender de manera indubitable que las operaciones que realiza se radicarán directamente en el patrimonio de otro, en cuyo nombre obra, y con quien deberán entenderse a efectos de ejercer los derechos y acciones derivados del contrato realizado. Mientras que hay mandato sin representación cuando el mandatario actúa como titular de los negocios que gestiona, frente a los

y con quien deberán entenderse a efectos de ejercer los derechos y acciones derivados del contrato realizado. Mientras que hay mandato sin representación cuando el mandatario actúa como titular de los negocios que gestiona, frente a los terceros con quienes contrata, el mandatario aparece como titular de los derechos que agencia, así como de las acciones derivadas del contrato. No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: por supuesto que el intermediario, aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto. Definiciones estas, extractadas de sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 17 de abril de 200, expediente 00645, con ponencia del magistrado Pedro Octavio Munar Cadena. 2.2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, al hacer un estudio coherente del conjunto probatorio, se evidencia que aunque muchos de los declarantes desconocían la existencia de un contrato de mandato suscrito por Rosario Montenegro de Sarasty y las demandadas Sonia Isaela y Lorena Montenegro Martínez, y que no se aportó el documento contentivo de dicha convención, ello no es óbice para desechar la pretensión principal de la señora Rocío Sarasty Monenegro, toda vez que los elementos de prueba muestran la existencia de un mandato oculto, lo que indica que la gestión confiada se hizo de manera secreta, no pública, y por lo mismo no hay lugar a exigir una prueba directa de la4 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01)

mandato oculto, lo que indica que la gestión confiada se hizo de manera secreta, no pública, y por lo mismo no hay lugar a exigir una prueba directa de la4 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) convención, y menos a prescindir de las declaraciones de familiares de la demandante, pues son ellos justamente los que pudieron conocer de primera mano, la convención velada que se dio entre la madre de la demandante y sus hermanas, a quienes les confió la gestión de aparecer como compradoras del local comercial, que ella no podía adquirir directamente, y luego efectuar la transferencia a la hija de aquella. De allí que fundamentalmente deba acudirse a la prueba indiciaria para evidenciar la existencia de un pacto que fue oculto. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 16 de febrero de 1996, siendo Magistrado Ponente Rafael Romero Sierra. Expediente 4575, expresó: “ resulta oportuno recordar que el mandato oculto, al igual que la simulación, difícilmente puede demostrarse con prueba directa, por cuanto lo que se busca con el ejercicio de la pretensión respectiva es descubrir la existencia de una autorización secreta, que usualmente no es expresa sino implícita, razón por la cual el interesado en evidenciarlo dispone de todos los elementos de prueba que puedan llevarle al juez la convicción de su ocurrencia, “ - - .no solo porque en tal supuesto lo que se busca es la demostración de un contrato de mandato, el cual en nuestro derecho es típicamente consensual, sino también

y fundamentalmente porque no se trata en tal hipótesis de acreditar las obligaciones generadas de un acto jurídico solemne, otorgado con intervención de un testaferro, sino el acuerdo preexistente entre éste y el verdadero interesado en la negociación” (Cas. Civ. de 17 de mayo de 1976 - G.J. Tomo CLII. pág. 154), dificultad probatoria que generalmente obliga a quien pretenda demostrar la existencia de un pacto de dicho linaje, a recurrir a los indicios, es decir, a todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general a todo hecho conocido, debidamente comprobado, susceptible de llevarle al funcionario judicial, por vía de la inferencia, la convicción de su ocurrencia. ” (Se resalta) 2.3. Por consiguiente, dadas las circunstancias del caso en particular, debe este Tribunal para determinar si efectivamente hay un contrato de mandato y revocar la sentencia apelada o considerar que no existe prueba suficiente que acredite tal y confirmar la sentencia del a quo , hacer un análisis minucioso y en conjunto de todas las pruebas obrantes del proceso. Así, observa la Corporación que la señora Betty del Rocío Sarasty Montenegro con la contestación de la demanda de reconvención aportó en original dos comprobantes de pago del local comercial No. 3, el primero adiado el 8 de julio de 1998 por valor de $5.000.000,oo (fl. 12, cdno. 2) y el segundo de fecha 21 de abril

de 1999 por la cantidad de $10.797.114 (fl. 13 cdno. 2), un indicio que permite determinar que fue la señora ROSARIO, madre de la demandante quien con recursos provenientes de su pecunio, canceló el valor total del local comercial que sus hermanas aparecían adquiriendo para sí, pero de manera engañosa, ya que5 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) no habría razón alguna que explique porqué estos recibos estaban en poder de la demandante y no de quienes supuestamente habían efectuado el pago. De otra parte las señoras Sonia Isaela y Lorena Montenegro Martínez, no probaron en manera alguna que contaran con el dinero para efectuar la compra del local comercial, ni allegaron ningún elemento de juicio que denote que efectivamente ellas cancelaron la totalidad del inmueble, mientras que los testigos, al unísono señalan que la mandataria, Rosario Montenegro de Sarasty, contaba con recursos económicos que le permitían hacer el pago del local comercial en el que trabajaba con su esposo e hijos, desde tiempo atrás. En adición, el esposo de quien fungió como mandante, y quien es el padre de la demandante, expuso detalladamente las circunstancias en las que se hizo el pago del precio del local, y su versión contó con el respaldo documental de los referidos recibos de pago , y con las versiones de los testigos que dan cuenta tanto de la oferta que hizo el municipio de Pasto a quienes ejercían el comercio en la antes denominada Plaza de Bomboná, como de las opciones de pago que se dio a los posibles

compradores, lo que explica por qué aparecen dos recibos de pago, se itera en poder de quienes verdaderamente lo efectuaron. Por otra parte, se evidencia que la actora ha pagado el impuesto predial y la cuota de administración, actos propios de persona que actúa como dueña de un bien, sin que, de nuevo, las demandadas principales hayan aportado prueba documental alguna que dé cuenta que están ejerciendo derecho alguno o cumpliendo con las obligaciones que conlleva su presunta calidad de propietarias del local comercial No. 3 del Centro Comercial Bomboná, pues no demostraron haber cancelado los impuestos correspondientes, ni las cuotas por la administración comunal del local, todos los cuales efectuó primero la señora Rosario, y a su muerte los continúo realizando la señora Betty Rocío Sarasty Montenegro, tal como se corrobora con los recibos de pago de febrero de 2009 a diciembre de 2009 , diciembre de 2010 y enero a marzo de 2011 (fls. 29 a 30 del cdno. No. 1). Además María Constancia Jurado Bravo, administradora del Centro Comercial Bomboná en el año 2004, declaró que “las cuotas ordinarias de administración se cancelan mensualmente y las extraordinarias de acuerdo a los requerimientos que tenga el centro comercial, en el caso de este local No. 3 siempre lo hacía la señora Rocío” (fl. 15, cdno. 4), mientras que Omar Jesús Villareal Montenegro, quien manifestó ser administrador de Centro Comercial Bomboná por cinco años desde el año 2005, se refirió a la señora Rocío como quien pagaba puntualmente las cuotas de administración del local No. 3 de dicho6 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) centro comercial. A su turno Jaime Segundo García Cadena persona que laboró

quien pagaba puntualmente las cuotas de administración del local No. 3 de dicho6 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) centro comercial. A su turno Jaime Segundo García Cadena persona que laboró en el Centro Comercial Bomboná como guardia de seguridad afirmó “ yo trabajé en Centro Comercial Bomboná más o menos desde 2001 a 2007, del local No. 3 siempre nos cancelaba la señora Betty Rocío Sarasty, esos pagos se hacían cada mes (fl. 18, cdno. 4). A lo anterior debe agregarse que del testimonio de la señora María Constanza Jurado Bravo, persona que como se dijo anteriormente se desempeñó como administradora del Centro Comercial Bomboná se deduce que la persona que asistía a las reuniones de carácter ordinario y extraordinario era la señora Betty del Rocío Sarasty (fl. 14, cdno. 4) , sin que obre prueba alguna en la que se demuestre que Sonia Isaela y Lorena Montenegro Martínez hayan asistido a las asambleas de copropietarios como dueñas del local No. 3 del Centro Comercial Bomboná. De otra arista, se ha acreditado dentro del plenario que las personas que siempre han estado ocupando y poseyendo el inmueble referido han sido Rosario Montenegro de Sarasty -madre de la demandante-, hasta el momento de su óbito, y en la actualidad Betty Rocío Sarasty Montenegro, explotándolo comercialmente en venta de artesanías, tal como lo declararon: Ilia Candida Bastidas de

Benavides (fls. 3 a 7 cdno. 4); Franco Edgar Santacruz Enríquez (fls. 7 a 9, cdno. 4); Henry Guillermo Sánchez Moncayo (fls. 11 y 12, cdno. 4); María Constanza Jurado Bravo (fl. 15, cdno. 4); Jaime Segundo García Cadena (fl. 18, cdno. 35, cdno. 4), sin que de ninguna de las declaraciones se pueda extraer que las señoras Sonia Isaela y Lorena Montenegro Martínez, hayan ocupado o explotado el local comercial No. 3 del Centro Comercial Bomboná, en algún momento, dado que se reitera los declarantes afirman que siempre las que han ocupado el inmueble han sido Rosario Montenegro y Betty Sarasty. De allí que pueda afirmarse que no existe la más mínima prueba dentro del plenario que demuestre que las demandadas Sonia Isaela y Lorena Montenegro Martínez hayan actuado como verdaderas propietarias del inmueble referido, a pesar de sostener que sí lo son, y a pesar de que el 9 de diciembre de 2010, el municipio de Pasto les otorgó la escritura pública de compraventa No. 6239 de la Notaría Cuarta de Pasto, pues su conducta no denota que hayan ejercido posesión, dominio y explotación del local comercial.7 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) Para esta Sala, el testimonio de María Transito Cifuentes Díaz, ayuda a cimentar la postura argumentativa de la parte demandante, pues adujo que en 1997 fue

elegida como presidenta del sindicato de comerciantes del Centro Comercial Bomboná hasta el año de 1999, y no obstante que manifestó no tener conocimiento de la existencia de un contrato de mandato entre Rosario Montenegro Sarasty y Lorena y Sonia Montenegro Martínez, sí señaló que los señores Guillermo -esposo de Rosarioy la señora Rosario le pidieron un consejo, dado que la alcaldía Municipal les había ofrecido a todas las personas que venían ocupando los locales en Bombona que podía adquirir sus locales , sin embargo, una persona no podía obtener más de un local, y ellos tenían, tres locales, por lo que le dijeron que querían poner ese local a nombre de las hermanas de la señora Rosario, también dijo de manera textual que “yo tengo entendido que lo compraron don Guillermo y la señora Rosario, lo pagaron en dos cuotas , … Ese local lo habían puesto a nombre de doña Lorena y de doña Sonia Montengro hermanas de la señora Rosario”, también expresó que estas señoras(Lorena y Sonia) nunca han trabajado en ese local, y agregó que ese local número tres (3) fue construido por la señora Rosario Montenegro de Sarasty. De igual manera reposa en el expediente el testimonio del señor Guillermo Alfredo Sarasty Leiton, esposo de Rosario Montenegro de Sarasty y padre de Betty Rocio Sarasty, el cual da cuenta de que ese local era de su esposa y de la negociación que se hizo con las hermanas de la señora Rosario, testimonio que si bien podría señalarse como sospechoso, dado que es el padre de la demandante, puede

observar la Sala que el mismo coincide con lo señalado por la señora María Transito Cifuentes, y se corrobora con los recibos de pago aportados por la demandante en original con la contestación de la demanda de reconvención y en copia con la demanda principal. A las pruebas anteriores se aúna lo dicho por el testigo Sixto Alberto Muñoz, sobrino de Guillermo Alfredo Sarasty, quien aseguró que Rosario Montenegro fue quien pagó en cuotas el precio del local No. 3 adquirido al Municipio de Pasto, sin que en ello hubieran intervenido otras personas; agregó que como la señora Rosario no podía adquirir otros locales en Bomboná, lo hizo a través de sus hermanas Lorena y Sonia, quienes “ con el tiempo tenían que hacerle el traspaso a la señora Rocío”, pacto que constaba en un documento que se perdió. También el testimonio del abogado que elaboró el documento del mandato, Luis Alvaro Enríquez, sirve para mostrar que entre Rosario Montenegro y Sonia y8 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) Lorena existió un contrato relativo a la compra de unos locales en Bomboná; y aunque indicó que estas fueron quienes ordenaron a aquella, pagar el precio del mismo, precisa que una vez hecho el pago, Lorena y Sonia tendrían que hacer el traspaso de dichos locales a favor de Rosario, l o cual no se pudo hacer inmediatamente, dada la reglamentación de la Alcaldía sobre la imposibilidad de

que quien tuviera un local en Bomboná adquiriera otro allí mismo, por lo menos durante 5 o 6 años, de allí que se corría el riesgo de que se impidiera el traspaso. Si bien este testigo, señala que las mandantes fueron Lorena y Sonia, no se encuentra explicación de su dicho, a este respecto, pues no existía razón alguna para que ello fuera así, y por el contrario los demás elementos de prueba señalan claramente que fue Rosario la mandante y estas las mandatarias. Igualmente, los demás testimonios denotan que siempre se ha conocido como propietarias del local referido, a Rosario Montenegro y en la actualidad, a Betty del Rocío Sarasty, siendo aquella, quien conforme a las declaraciones tenía capacidad económica para adquirir dicho local, y la única razón suficiente para que no haya comprado el mismo de manera directa, a pesar de que lo había construido y lo venía ocupando, la constituía la orden de la Alcaldía de que una persona no podía adquirir más de 1 local en ese Centro Comercial; fundamento que considera la Sala razonable para que la señora Rosario Montenegro haya adquirido el bien a través de sus hermanas, por ser ellas de su absoluta confianza, quienes a pesar de haber presentado la mejor oferta del local y aparecer como propietarias del mismo, nunca han ocupado tal inmueble, ni han actuado como verdaderas dueña, sin que exista evidencia que aquellas hubieran trabajado para las demandadas principales o les hubieran pagado arriendo. Además de lo anterior observa el Tribunal que la parte demandada no presenta

prueba alguna que logre desvirtuar lo señalado por la actora y respaldar su alegato defensivo , dado que a pesar que pidió como prueba testimonial la declaración de los señores Elina Elizabeth Villacrés de Naranjo, Blanca Ligia León López, Mercedes de Jesús Torres de Enríquez; Ernesto Ricardo Almeida Ipíal, Aníbal Duval López Muñoz y el interrogatorio de la demandante y los mismo fueron decretados, como da cuanto el auto de 6 de octubre de 2014 (fl. 167, cdno. 1) ni el apoderado de la parte demandada, ni los testigos a su favor, asistieron a la audiencia; en lo tocante con el interrogatorio de parte, si bien compareció la interrogada (Betty de Rocío Sarasty Montenegro), el abogado de la demandada no asistió al interrogatorio ni lo presentó por escrito, sin que se evidencie dentro del expediente excusa alguna por la no concurrencia de las testigos ni del abogado a9 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) dichas diligencias. Tampoco desconocieron las demandadas el valor de los recibos de pago aportados por la parte demandante. De allí que su conducta procesal, a la luz de lo dispuesto en el art. 249 del CPC y 241 del CGP, deba ser apreciada en contra de su posición argumentativa, pues no se interesó la pasiva en demostrar o en controvertir con pruebas, los hechos que alegó la demandante en sustento de su pretensión. Debe aclarar el Tribunal, que de ninguna manera puede entenderse que dicho contrato es nulo absolutamente por objeto ilícito, tal como lo planteara el demandado principal, pues la compraventa de inmuebles no está prohibida por la ley, y la cortapiza que impuso la alcaldía para que la persona que ya tuviera un

contrato es nulo absolutamente por objeto ilícito, tal como lo planteara el demandado principal, pues la compraventa de inmuebles no está prohibida por la ley, y la cortapiza que impuso la alcaldía para que la persona que ya tuviera un local comercial en el sector Bomboná, no pudiera adquirir otro, hace relación con una nulidad relativa, en consideración a la persona interviniente en el contrato, la cual no fue alegada como tal, y por ende no cabe el pronunciamiento anulatorio que reclama el apoderado de la demandada principal.

Por último cabe señalar que las pretensiones indemnizatorias por el incumplimiento del pacto contractual, no pueden prosperar dado que ninguna prueba presentó la interesada respecto a los perjuicios morales causados con la conducta de las demandadas principales; por el contrario, el hecho de que las mandatarias no hayan cumplido con el encargo, hasta la presentación de la demanda, no significó merma alguna en la disposición del bien , pues a pesar de que no se efectuó el traspaso ordenado por la mandante a favor de su hija Rocío Sarasty, esta continuó ejerciendo actos de señora y dueña sobre el mismo, sin interrumpir su normal explotación comercial. Y en lo que respecta a los perjuicios materiales, estos se suplen con la orden de restitución. En conclusión, de los elementos de prueba analizados, considera la Sala que en el caso concreto está demostrado que existió un convenio oculto, entre Rosario Montenegro de Sarasty mediante el cual encargó a sus hermanas Sonia Isaela y

Lorena Montenegro Martínez que aparecieran como adquirentes del local No. 3 del Centro Comercial Bombona y después de que la mandante lo pagara, se lo transfirieran a su hija Betty del Rocío Sarasty Montenegro, obligación que las mandatarias nunca cumplieron, y por el contrario, ahora están en imposibilidad de cumplir, porque hipotecaron el inmueble que debían transferir, y este se encuentra embargado dentro del proceso ejecutivo No. 2011-00521 adelantado ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto, autoridad judicial que ya ordenó su venta en pública subasta, es decir que sobre él pesa la prohibición de ser enajenado, de10 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) acuerdo con lo dispuesto en el art. 1521 del C.C., lo que de contera impide que las mandatarias demandadas puedan cumplir con la obligación de transferir el bien a la demandante, cual era lo pactado en el contrato de mandato, cuya existencia se reconoce en este proveído. Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se declarará la existencia del contrato, reconociendo que el mismo fue incumplido por las mandatarias; ahora bien, en lo que respecta a la pretensión referente a que se ordene dar cumplimiento a lo convenido en el contrato de mandato, esto es, que las demandadas procedan a suscribir la escritura de propiedad del local comercial No. 3 Autoconstrucción 1 del Centro Comercial Bomboná de esta ciudad a favor de la señora Betty del Rocío Sarasty Montenegro, considera la Sala que tal pretensión

no puede acogerse dado la imposibilidad jurídica que tienen las señoras Sonia Isaela Montenegro Martínez y Lorena Montenegro Martínez de cumplir, en virtud de que sobre el bien pesa hipoteca anterior a la inscripción de la demanda decretada al interior de este proceso, y medida cautelar de embargo. Por consiguiente, dado que el embargo pone el bien fuera del comercio, y cualquier negociación que sobre el mismo se haga tiene un objeto ilícito conforme el artículo 1521 del Código Civil, se hace imposible ordenar a las mandatarias cumplir con el objeto del contrato de mandato por lo que para evitar que esta sentencia se haga ineficaz, esta Sala no ordenará a las señoras Lorena Montenegro Martínez y Sonia Isaela Montenegro que le trasfieran el bien a la demandante, sino en virtud a la realidad que se avizora con respecto al bien, al momento de dictar sentencia, y para que no se haga nugatorias las pretensiones de la demanda se ordenará como restitución equivalente que las demandadas principales paguen a la señora Betty del Rocío Sarasty Montenegro el valor del bien, según se determinó mediante dictamen pericial que no fue objetado, cuyos valores deberán ser actualizados para el momen to en que dicho pago se efectué, acudiendo a los valores del IPC. Con respecto a este punto considera este Tribunal pertinente traer a colación una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, referente a resolución de contrato de compraventa, en la que se ordenó la restitución equivalente dada la imposibilidad de restituir los bienes objeto del contrato y señaló:

“ Estando pues probado el incumplimiento de la demandada, el correlativo cumplimiento del actor, y tratándose además de un contrato bilateral válido, se encuentran reunidas las condiciones necesarias para la prosperidad de la acción resolutoria prevista en el artículo 1546 del Código Civil, lo que impone, por ende, la11 Responsabilidad Civil contractual 2011-00085-00 (590-01) revocatoria de la sentencia apelada, para, en su lugar, acceder a la pretensión de resolución del contrato.

4. Acerca de las consecuentes restituciones mutuas que deben hacer las partes, conforme lo señalado en el art. 1545 del Código Civil, la Sala observa que con las pruebas documentales ordenadas en el fallo de casación, se encuentra acreditado que los litigantes enajenaron a terceros, en virtud de la celebración de varios negocios jurídicos [que no son materia de la acción resolutoria ejercida], los bienes que, en su día, mayoritariamente se transfirieron recíprocamente -en desarrollo del contrato de promesa-, mediante el otorgamiento de escrituras públicas de compraventa y su ulterior inscripción en las correspondientes oficinas de registro de instrumentos públicos circunstancia que constituye obstáculo insalvable para ordenar que cada una devuelva a la otra, materialmente, a título de restituciones mutuas, los bienes que recibió en desarrollo del pluricitado negocio jurídico, lo cual implica, que debe adoptarse la decisión que mejor se acomode a la voluntad abstracta de la ley, que en este caso,

será disponer unas restituciones por equivalente, que coloquen a las partes en la misma situación patrimonial que tenían al momento de contratar. El anunciado reconocimiento por equivalencia, en manera alguna, denota un cambio o mutación del objeto de la prestación respectiva, pues “...cuando el Juez opta por condenar a pagar el equivalente monetario, no empece a haberse formulado pretensión dirigida a la persecución de la cosa.., lo único que hace es consultar la realidad probatoria del proceso, en cuanto le indica que se ha ‘hecho imposible o difícil’ la persecución’ en los términos que de ordinario correspondería decretar” (CCXLIX, Vol. I, 320), tesis que si bien fue esgrimida por la Corte en un proceso reivindicatorio en el que se ejercitó una acción real, puede ser aplicable a este asunto, en el que el actor promovió una acción personal, esto es,