TSDJ PSO SCF - 2011 - 00456 - 01 (336-01)-(22-02-2018)

Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 1 FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: Para trabar adecuadamente la litis no basta con demandar y notificar a los herederos indeterminados del presunto padre, es necesario llamar a los determinados – Del análisis del material probatorio obrante en el plenario, en conjunto con el recaudado en el trámite de segunda instancia, se establece que el demandado determinado se encuentra legitimado por pasiva para resistir la pretensión de filiación extramatrimonial, siendo que se demostró la calidad de heredero frente al presunto padre y siendo que con la prueba de ADN practicada se demostró que el demandante es hijo de este, hay lugar a conceder las pretensiones expuestas en la demanda. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ Referencia: Apelación de sentencia en proceso de filiación extramatrimonial Proceso No.: 2011 - 00456 - 01 (336-01)

Demandante: JOSÉ GERARDO ALMEIDA

Demandado: JAVIER NEFTALÍ DE LA CRUZ y otros.

San Juan de Pasto, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia del

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto al interior del asunto de la referencia, previos los siguientes:Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 2

I. ANTECEDENTES

1. Trámite de la primera instancia El Señor JOSE GERARDO ALMEIDA por medio de su apoderado, interpuso demanda de filiación extramatrimonial con el fin de que previos los trámites del proceso pertinente, sea declarado hijo del señor José Alberto de La Cruz de La Cruz, actualmente fallecido. Dicho libelo se interpuso contra los herederos indeterminados del mencionado presunto padre, además del señor JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, persona de la que se afirma es pariente del difunto.

El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto, despacho judicial que procedió a su admisión, notificación de los demandados determinados e indeterminados, designación de curador Ad Litem. Vale aclarar desde este instante que el señor JAVIER DE

LA CRUZ BOTINA fue notificado personalmente de la existencia del libelo en su contra, sin embargo, no contestó la demanda, no se opuso a las pretensiones, no solicitó práctica de pruebas y ni siquiera confirió poder a profesional del derecho. Luego, el A quo procedió con el decreto de pruebas y finalmente, en audiencia de once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017), profirió la sentencia de primera instancia, en la cual declaró que el demandado determinado no ostentaba la legitimación en la causa por pasiva, lo que de suyo significaba la negación de las pretensiones.Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 3 En contra de dicho fallo, el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación exponiendo los reparos concretos. Por ello, al interior de la misma audiencia fue concedida la alzada que actualmente ocupa a la Corporación.

2. Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Sala el diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017) y mediante providencia del pasado treinta (30) de enero se convocó a las partes para que acudan a la audiencia de sustentación del recurso y fallo de segunda instancia, misma que se llevó a cabo el 8 de febrero de los cursantes.

Al interior de la misma, luego de escuchar atentamente los motivos de reproche y una extemporánea solicitud de práctica de pruebas de segunda instancia, la Sala de Decisión resolvió

los cursantes. Al interior de la misma, luego de escuchar atentamente los motivos de reproche y una extemporánea solicitud de práctica de pruebas de segunda instancia, la Sala de Decisión resolvió decretar como pruebas de oficio los documentos que fueron aportados en el acto, y con fundamento en lo alegado y demostrado al interior del plenario, se procedió a emitir el sentido del fallo que ahora se profiere por escrito, conforme a las siguientes:

II. CONSIDERACIONES Se impone precisar el problema jurídico señalando que el debate en la presente instancia gira en torno a un cuestionamiento: ¿los documentos aportados por la parte actora son suficientes para establecer que el demandado determinado se encuentra legitimado por pasiva para resistir la pretensión de filiación extramatrimonial?Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01)

Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 4 Ahora, antes de resolver el cuestionamiento jurídico que ha sido planteado, se recuerda que de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C. G. del P., el fallador de segunda instancia únicamente tiene competencia para pronunciarse sobre los argumentos expuestos, los cuales escuchados en esta oportunidad, se resumen en que el apelante considera suficientes los documentos aportados al proceso a fin de

sobre los argumentos expuestos, los cuales escuchados en esta oportunidad, se resumen en que el apelante considera suficientes los documentos aportados al proceso a fin de entender acreditada la legitimación en la causa que le asiste a la parte demandada. Por lo tanto, para poder responder a la cuestión jurídica, es necesario realizar unas precisiones iniciales, relativas a las normas y pronunciamientos jurisprudenciales aplicables a la materia. Así, se encuentra que la cuestión puesta al conocimiento de esta Sala de Decisión está regulada básicamente por el artículo 7 de la ley 45 de 1936, modificado por el artículo 10º de la ley 75 de 1968, el cual en su aparte pertinente precisa: “Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge”, destacando que las reglas de los artículos 395, 398, 399, 401, 402, 403 y 404 del Código Civil se aplican también al caso de filiación extramatrimonial. Ahora, respecto del contenido de la norma acabada de citar e interpretada de forma sistemática con las que hace remisión de forma expresa, la H. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de primero (1º) de agosto de dos mil

tres (2003) con ponencia del Magistrado Silvio Fernando TrejosApelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 5 Bueno, explicó que aquellas son el reflejo de la preocupación del legislador por señalar no sólo las personas que se hallan legitimadas en la causa para demandar y ser demandadas en los procesos de filiación extramatrimonial, sino para designar contra quiénes se extienden los efectos de la respectiva sentencia, todo ello a partir del concepto de contradictores legítimos. De lo anterior, que en lo que atañe a la legitimación en la causa por pasiva y a los efectos de la sentencia, ya sean inter partes o erga omnes, la Alta Corporación distinguió tres escenarios con disímiles consecuencias, siendo de especial importancia para la solución de este caso el tercero de ellos consistente en: “ que iniciada la litis con posterioridad al fallecimiento de los presuntos padre o madre, los herederos del difunto , sin merecer el calificativo de `legítimos contradictores`, dado el restringido alcance que la ley le atribuye a este, sí tienen la personería necesaria para responder de la acción de estado y que en esta última hipótesis el respectivo fallo, según la regla general, ya no tiene efectos erga omnes sino relativos a quienes hayan participado en el juicio o hayan sido citados al mismo;

tiene efectos erga omnes sino relativos a quienes hayan participado en el juicio o hayan sido citados al mismo; conclusión la última que, valga decirlo, no tendría que variar por el hecho de que se convoquen herederos indeterminados.” Lo anterior, como prolegómeno para sentenciar: En conclusión, desde el punto de vista de las normas civiles y leyes complementarias que son las aplicables para el caso, no hay duda de que no se configura la posibilidad de trabar el litigio solamente con herederos indeterminados del presunto padre extramatrimonial.

Y más adelante agregar: Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 6 “En fin, que la legislación colombiana no admita el litigio entre el hijo y sólo herederos indeterminados, no constituye un oprobio contra quien se vea precisado a demandar la paternidad, ni se debilita, per se, el efecto tuitivo que se le atribuye a las normas sobre la materia, particularmente a partir de la ley 45 de 1936: se trata simplemente de reconocer paladinamente que debe mediar un equilibrio entre los derechos de la persona ávida de obtener la filiación y el consiguiente estado civil, y los de las personas que estarían obligadas a admitir a esa persona en el ámbito de la familia y a soportar las secuelas patrimoniales

filiación y el consiguiente estado civil, y los de las personas que estarían obligadas a admitir a esa persona en el ámbito de la familia y a soportar las secuelas patrimoniales correspondientes”. Bajo ese entendido, resulta claro que para trabar adecuadamente la litis en los procesos de filiación extramatrimonial no basta con demandar y notificar a los herederos indeterminados del presunto padre, sino el adecuado llamado de los determinados, frente a los cuales pueden hacerse vinculantes los efectos de la sentencia, de ahí que si la norma de forma precisa indica que “muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos” , es una carga de la parte actora acreditar que los vinculados al trámite ostentan tal calidad. Para el caso, dentro del plenario obran válidamente allegados al acervo documental los siguientes instrumentos en copia auténtica: - El Registro Civil de Nacimiento del demandante JOSÉ GERARDO ALMEIDA, fechado el dos (2) de octubre de mil novecientos sesenta y uno; - Registro civil de defunción del señor José Alberto de La Cruz de La Cruz, suscrito el 25 de junio de dos mil diez (2010) en donde se acredita su la deceso ocurrió el

veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 7 - Partida de bautismo del señor José Alberto de La Cruz de La Cruz, en donde se dice que el mencionado nació el veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos treinta (1930). Por lo demás, el Juzgado A quo mediante auto de veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015) se pronunció sobre los documentos que con posterioridad a la presentación de la demanda había aportado al trámite la parte actora en relación con el parentesco del demandado, resolviendo que no los admitía como pruebas por haberse allegado fuera de las oportunidades que el código establecía para ello. No obstante, que por no ser el juez un convidado de piedra, por las amplias facultades que la legislación procesal civil le otorgaba y por la importancia que tenían dichos instrumentos, resolvió de manera oficiosa obtener como elementos de convicción: - El registro civil de nacimiento de NEFTALÍ JOSÉ DE LA CRUZ DE LA CRUZ. - El registro civil de nacimiento de NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA. - El registro civil de defunción de NEFTALÍ JOSÉ DE LA

CRUZ DE LA CRUZ.

Además, como se advirtió en el acápite de antecedentes, la Sala

CRUZ BOTINA. - El registro civil de defunción de NEFTALÍ JOSÉ DE LA

CRUZ DE LA CRUZ.

Además, como se advirtió en el acápite de antecedentes, la Sala decretó de manera oficiosa como pruebas de segunda instancia, los siguientes instrumentos: - Original de la partida de bautismo del señor NEPTALÍ JOSÉ DOLORES DE LA CRUZ, fechada a quince (15) de mayo de mil novecientos treinta y seis (1936) en dondeApelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 8 consta que es hijo legítimo de Pedro Antonio de La Cruz y Eufemia de La Cruz - Original de la partida de matrimonio de Pedro Antonio de La Cruz y Eugenia de La Cruz, fechada a veinticinco (25) de julio de mil novecientos treinta y uno (1931). Ahora, se recuerda por esta Sala que la convocatoria del señor NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA en calidad de demandado, se debió a que la parte actora lo determinó como sobrino de su presunto padre, es decir, pariente en tercer grado de consanguinidad con el fallecido José Alberto de La Cruz de La Cruz. Al respecto, de la revisión del material documental que obró ante la primera instancia, bien acertó la falladora A quo en manifestar que el registro civil del padre del demandado NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, únicamente acredita el

ante la primera instancia, bien acertó la falladora A quo en manifestar que el registro civil del padre del demandado NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, únicamente acredita el hecho de su nacimiento, puesto que no está firmado por quienes aparecen como progenitores, Pedro Antonio de La Cruz Figueroa y Eufemia de La Cruz Rivas, al igual que en el cuerpo del mismo no existe constancia de que el reconocimiento hubiera sido producto de su voluntad, o en virtud de orden judicial, sino que aparece estar suscrito por el mismo demandado. Es por lo anterior que la falladora A quo consideró que el anotado registro civil únicamente es prueba del hecho del nacimiento, más no de la relación filial que se dice ostentaba el presunto padre JOSÉ ALBERTO DE LA CRUZ DE LA CRUZ con el señor NEFTALÍ JOSÉ DE LA CRUZ DE LA CRUZ, y en consecuencia, del primero con el demandado NEFTALÍ JAVIERApelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 9 DE LA CRUZ BOTINA, máxime cuando no obran en el plenario los respectivos registros civiles de matrimonio, puesto que de ninguna forma podía presumirse que los padres o los abuelos del demandado eran casados. Sin embargo, antes de proceder al análisis del material probatorio obrante en el plenario, en conjunto con los

del demandado eran casados. Sin embargo, antes de proceder al análisis del material probatorio obrante en el plenario, en conjunto con los recaudados en el trámite de la segunda instancia, se precisa recordar que bien lo ha dicho la jurisprudencia patria desde el año de 1988: “ la copia o certificado del registro de nacimiento de una persona no demuestra el estado de hijo natural por la mera mención que de él se haga, porque solamente tiene por objeto principal demostrar el mencionado nacimiento, a menos que además de igualmente actos voluntarios o judiciales que declaren el estado civil de hijo natural o extramatrimonial (arts. 113 D. 1260 de 1970), caso en el cual este último queda también acreditado. Pero si en él no aparecen registrados algunos de esos actos declarativos o de paternidad, no puede dársele el efecto legal de probar la paternidad natural porque dicha inscripción carece de carácter constitutivo del estado civil mencionado”1 . Por lo demás, la doctrina ha explicado al respecto: “Hay que aclarar que las partidas eclesiásticas de nacimiento demuestran el parentesco para las personas nacidas antes del 26 de mayo de 1938, posterior a ello se requiere la respectiva copia del folio de nacimiento con la firma de reconocimiento si se trata de hijos extramatrimoniales o el registro civil y el registro civil

requiere la respectiva copia del folio de nacimiento con la firma de reconocimiento si se trata de hijos extramatrimoniales o el registro civil y el registro civil de matrimonio para hijos concebidos dentro del matrimonio”2 .

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de 1988, G. J. Tomo CXCII No. 2431, pág. 294 2 CÁRDENAS MEZA, John Arturo. Nuevos paradigmas de la acción hereditaria extracontractual en Colombia. Publicado en: Estudios de Derecho. Universidad de Antioquia. Vol. 71. No. 158. p. 49.Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 10 Posición que coincide con la expuesta por el doctrinante Pedro La Font Pianetta, en su texto Proceso Sucesoral, Tomo I, parte general, página 313, que fuera citado por la A quo. Así, conforme al original de la partida de bautismo obrante a folio 7 del cuaderno principal, en relación con el original de la partida de matrimonio obrante a folio 15 del cuaderno de segunda instancia, se encuentra acreditado que el señor José Alberto de La Cruz de La Cruz, es hijo de Pedro Antonio de La Cruz y Eufemia de La Cruz, ello en atención a que las respectivas anotaciones datan del veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos treinta (1930) y de veinticinco (25) de julio de

Cruz y Eufemia de La Cruz, ello en atención a que las respectivas anotaciones datan del veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos treinta (1930) y de veinticinco (25) de julio de mil novecientos treinta y uno (1931), es decir, antes de mil novecientos treinta y ocho, con lo cual también dan cuenta del parentesco. Ahora, con el original de la partida de bautismo de Neptalí José de La Cruz de La Cruz, en relación con la partida de matrimonio mencionada en el anterior párrafo, se encuentra acreditado que aquel es hijo de Pedro Antonio de La Cruz y Eufemia de La Cruz. Al respecto, bien se observa que el mencionado documento bautismal está datado el quince (15) de mayo de mil novecientos treinta y nueve (1939), no obstante se encuentra la anotación de que se trata de “hijo legítimo”. Finalmente, respecto del parentesco existente entre el demandado JAVIER DE LA CRUZ BOTINA y el señor Neptalí José Dolores de la Cruz, reposa en el plenario el respectivo registro civil de nacimiento obrante a folio 3 del cuaderno de pruebas de oficio.Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 11 Conforme con lo anterior, para la Sala se encuentra demostrada la legitimación en la causa por pasiva del demandado determinado NEFTALI JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, conforme

Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 11 Conforme con lo anterior, para la Sala se encuentra demostrada la legitimación en la causa por pasiva del demandado determinado NEFTALI JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, conforme a los documentos que han sido analizados en precedencia, puesto que se encuentra acreditada la respectiva cadena de parentescos existentes, a fin de determinar que el mencionado es pariente, o para el caso, heredero del fallecido José Alberto de La Cruz de La Cruz. Y es que lo anteriormente dicho, también debe ponderarse con dos hechos de relevancia que se tienen develados en el plenario: El primero de ellos, que el demandado determinado NEFTALI JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, a pesar de ser notificado personalmente del contenido de la demanda, ningún interés prestó al proceso, puesto que no otorgó poder a apoderado judicial para dar contestación a la demanda, situación que no permitió obtener en debida forma el material probatorio necesario para determinar en debida forma su parentesco. El segundo, que una vez practicada la prueba científica al interior del plenario, puede observarse a folio 2 del cuaderno de pruebas de la parte demandante que arrojó el siguiente resultado: “La paternidad del Sr. José Alberto de La Cruz de La Cruz con relación a José Gerardo Almeida no se excluye (compatible) con base en los sistemas genéticos analizados” , con una probabilidad acumulada de 99.99999%.

resultado: “La paternidad del Sr. José Alberto de La Cruz de La Cruz con relación a José Gerardo Almeida no se excluye (compatible) con base en los sistemas genéticos analizados” , con una probabilidad acumulada de 99.99999%. De ahí que ante la realidad fáctica evidenciada por la prueba de ADN que realizó el laboratorio autorizado, los documentos que obran en el plenario relativos a los vínculos existentes entre elApelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 12 demandado y quien en vida respondió al nombre de José Alberto de La Cruz de La Cruz, sumada a la actitud asumida por NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, permite arribar a las siguientes conclusiones: Que el demandado determinado NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA, sí le asiste legitimación en la causa por pasiva para atender las pretensiones de la parte actora, motivo que por sí solo indica la revocatoria en su integridad del fallo de primera instancia. Además, que el señor GERARDO ALMEIDA es hijo del fallecido José Alberto de La Cruz de La Cruz, razón por la cual se concederán las pretensiones expuestas en la demanda. Al respecto se aclara que decisión en contrario atentaría contra los derechos de índole sustancial que le asisten a la parte actora, en pro de un excesivo culto a la forma, recordando que Corte Constitucional en la sentencia T - 207 de 2017, reconoció:

derechos de índole sustancial que le asisten a la parte actora, en pro de un excesivo culto a la forma, recordando que Corte Constitucional en la sentencia T - 207 de 2017, reconoció: “La jurisprudencia constitucional, ha señalado que la filiación es un derecho fundamental y uno de los atributos de la personalidad , que se encuentra indisolublemente ligada al estado civil de las personas e, inclusive, al nombre, y al reconocimiento de su personalidad jurídica, derechos que protege en conjunto con la dignidad humana y el acceso a la justicia”3 . Finalmente, en virtud de que el recurso de apelación ha sido resuelto de forma favorable a quien lo interpuso, no se hace procedente imponer condena en costas de segunda instancia, lo mismo que de primera, puesto que en el trámite del proceso no existió oposición.

3 Corte Constitucional. Sentencia T - 207 de 4 de abril de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.Apelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 13

III. DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia proferida

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto al interior del presente asunto, y en su lugar se dispone:

1. CONCEDER las pretensiones expuestas en la demanda presentada por el apoderado judicial del señor JOSÉ GERARDO ALMEIDA en contra de NEFTALÍ JAVIER DE LA CRUZ BOTINA y demás herederos indeterminados de José

Alberto de La Cruz de La Cruz.

2. En consecuencia, DECLARAR que el señor JOSE GERARDO ALMEIDA es hijo extramatrimonial de quien en vida respondió al nombre de José Alberto de La Cruz de La Cruz, para los efectos civiles señalados en la Ley y que en derecho le correspondan.

3. ORDENAR que al margen del registro civil de nacimiento de JOSÉ GERARDO ALMEIDA se tome nota de su estadoApelación sentencia en proceso ordinario de filiación No. (336 - 01) Magistrado Ponente Dr. Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 14 civil de hijo extramatrimonial de José Alberto de La Cruz de La Cruz. Ofíciese al funcionario correspondiente.

SEGUNDO. SIN LUGAR a condenar costas de ambas instancias. TERCERO. ORDENAR, una vez en firme la presente decisión, el

envío del expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL GUILLERMO ORTÍZ NARVÁEZ

Magistrado

MARÍA MARCELA PEREZ TRUJILLO

Magistrada (Con permiso concedido por la Presidencia del Tribunal Superior de Pasto)

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA.

Magistrada