TSDJ PSO SCF - 2012 – 00015 – 01 (186 – 01)-(17-04-2017)

1 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS (“CANOPING”) – REQUISITOS. / - RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS – CAUSA EXTRAÑA - CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: Opera solo de demostrarse que el evento se produjo por un hecho que no tiene ninguna relación con el ámbito de cuidado del presunto responsable. / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS -COMPENSACIÓN DE CULPAS – La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente - De la valoración del material probatorio recopilado, se determina que se encuentra acreditado que no existió culpa exclusiva de la víctima en la producción del daño, pues a pesar de su conducta imprudente, no fue la causa eficiente, en tanto que además en la realización del mismo concurrió el actuar del demandado, el cual como propietario del establecimiento donde ocurrieron los hechos, ostentaba su guardia, ejercía poder de control y dirección, por lo cual el hecho dañoso no fue consecuencia de una circunstancia que no tenía ninguna relación con el ámbito de cuidado del demandado, sino por el contrario, en ejercicio de la custodia de la actividad que implicaba un

riesgo, debió haber adoptado todas las precauciones necesarias para evitarlo; en consecuencia, al configurarse una concurrencia de culpas, no es factible eximirlo totalmente de responsabilidad, siendo procedente condenarlo al pago de los perjuicios ocasionados y comprobados , pero reducidos en el porcentaje señalado en primera instancia.

PERJUICIOS MATERIALES - CARGA DE LA PRUEBA: Compete al demandante – No hay lugar a la condena al pago de los perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente, siendo que la parte actora no cumplió con la carga de su demostración, por cuanto los documentos allegados al expediente con este fin, al ser copias simples no tienen ningún mérito probatorio; sin que sea de recibo lo afirmado por el apelante de que las dudas probatorias que arroje el trámite del proceso, deben ser absueltas por el Juez a través de decreto de pruebas de oficio, por cuanto en materia de perjuicios, la demostración de su existencia y cuantía es una carga que le corresponde exclusivamente al demandante y la ausencia de medios probatorios en forma alguna implicaría proferir un fallo inhibitorio, debiendo resolver en contra de la parte que no cumplió con la carga de la prueba./ República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISION CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Guillermo Ortíz Narváez Referencia: Apelación de sentencia en proceso ordinario con pretensión declarativa de responsabilidad civil extracontractual Proceso No: 2012 – 00015 – 01 (186 – 01)

Demandante: DIEGO FERNANDO CORTEZ BERNAL

Demandado: FRANCISCO ANDRÉS GUTIERREZ RUBIO y otros.

responsabilidad civil extracontractual Proceso No: 2012 – 00015 – 01 (186 – 01)

Demandante: DIEGO FERNANDO CORTEZ BERNAL

Demandado: FRANCISCO ANDRÉS GUTIERREZ RUBIO y otros.

San Juan de Pasto, diecisiete de abril de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a decidir sobre los recursos de alzada interpuestos por las partes, frente a la sentencia calendada a veintiocho (28) de enero de dos2 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez mil dieciséis (2016), proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto en el marco del proceso ordinario de la referencia, el cual se instauró por el apoderado judicial del señor DIEGO

FERNANDO CORTÉS BERNAL.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL, por intermedio de apoderado judicial, el día veinte (20) de enero de dos mil doce (2012)1 presentó demanda en contra de FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO quien aparece como propietario del Restaurante “La Macarena”, con el fin de que se declare al demandado civil y extracontractualmente responsable de los daños causados al demandante y a su hijo. Como consecuencia de ello, se lo condene a pagar los montos por concepto de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante y daño emergente, perjuicios

ello, se lo condene a pagar los montos por concepto de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante y daño emergente, perjuicios morales ocasionados al demandante y a su hijo, y perjuicios fisiológicos, tal como se deprecó en el respectivo acápite del libelo.

2. Fundamento fáctico: Los hechos jurídicamente relevantes admiten el siguiente resumen:  El día dieciséis (16) de septiembre de dos mil seis (2006), el demandante se encontraba en el Restaurante “La Macarena” del kilométro 17 de la vía que de Pasto conduce a Chachagüí, de propiedad del demandado, establecimiento que prestó el servicio de la actividad denominada “canoping” o “canopy”.  Se describió que el demandante practicó en varias ocasiones la actividad descrita relatando que en la última oportunidad el dispositivo se trabó, sin que existiera algún dispositivo de seguridad o de emergencia que permita controlar el hecho, lo que produjo una caída al vacío desde una altura de más de 15 metros, tampoco un sistema para la atención de paciente,

1 Fl. 1 – C. 13 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez personal médico en el lugar, lo que produjo su traslado por medios manuales, puesto que tampoco se contaba con ambulancia.  Conforme lo indica al actor, la caída produjo como consecuencia la pérdida de sensibilidad en las extremidades inferiores, indicativa de una

manuales, puesto que tampoco se contaba con ambulancia.  Conforme lo indica al actor, la caída produjo como consecuencia la pérdida de sensibilidad en las extremidades inferiores, indicativa de una lesión medular en la columna de carácter irreversible, lo que después fue verificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, entidad que dictaminó que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante es de 83.95%, determinando su condición como invalidez.  Finalmente, que el demandante se desempeñaba como futbolista profesional, trabajando en el momento del accidente para la Asociación Deportivo Pasto de la primera división del fútbol en Colombia y su difícil situación produjo mucho sufrimiento tanto a él como a su hijo, deviniendo el divorcio de su esposa.

3. Trámite de primera instancia  El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto a quien correspondió en reparto el conocimiento de la demanda, procedió a su admisión mediante interlocutorio de ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012)2 , se ordenó imprimirle el trámite de proceso ordinario de mayor cuantía y se dispuso la notificación personal de la providencia y el correspondiente traslado a la parte demandada.  Luego, el demandado FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, proponiendo como excepciones de mérito las que denominó: “INEXISTENCIA DE LA

la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, proponiendo como excepciones de mérito las que denominó: “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN – CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, “INEXISTENCIA DEL

NEXO CAUSAL ENTRE EL PRESUNTO DAÑO Y LA CONDUCTA DEL DEMANDADO”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, “TEMERIDAD Y MALA FE”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES A CARGO DE MI REPRESENTADO – BUENA FE” . Además, alegó también “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN” , al considerar que se cumplió el término prescriptivo contemplado en el art.

2 Fl. 127 – C. 14 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 2358 del C. C., y formuló como excepción subsidiaria la que denominó “EXCESIVA TASACIÓN DE PERJUICIOS”3 .  Por otra parte, de forma separada presentó llamamiento en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. 4 , el cual fue admitido mediante providencia de veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) 5 , en la cual se admitió la notificación personal de la sociedad. Dicha entidad, dentro de la respectiva oportunidad, contestó la demanda

en la cual se admitió la notificación personal de la sociedad. Dicha entidad, dentro de la respectiva oportunidad, contestó la demanda coadyuvando al demandado oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Igualmente propuso las excepciones de mérito que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PORQUE EL ACCIDENTE OCURRIÓ POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” , “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN POR AUSENCIA DE CULPA Y NEXO CAUSAL”, “INEXISTENCIA

DE LA OBLIGACIÓN POR CARENCIA DE PRUEBA DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS”, “VIOLACIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO” . Además, presentó como subsidiarias las que

llamó “EXCESIVA TASACIÓN DE PERJUICIOS, ENRIQUECIMIENTO SIN

JUSTA CAUSA” , “CONCURRENCIA DE ACTIVIDADES PELIGROSAS Y

COMPENSACIÓN DE CULPAS”, y “REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR

CONCURRENCIA DE CULPAS”6 .

Respecto del llamamiento en garantía, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. se opuso al mismo señalando que los hechos que se debaten medió la responsabilidad exclusiva de la víctima, y que en todo caso, la aseguradora únicamente está llamada a responder hasta el límite del monto asegurado por concepto de responsabilidad civil y por los

caso, la aseguradora únicamente está llamada a responder hasta el límite del monto asegurado por concepto de responsabilidad civil y por los conceptos contenidos en el contrato. Por eso esgrimió los siguientes medios de defensa contra el llamado “LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD,

EXCLUSIONES DEL CONTRATO DE SEGURO” e “INEXISTENCIA DE UNA

OBLIGACIÓN SOLIDARIA”, “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO”.

Finalmente, también objetó por error grave el dictamen pericial rendido obtenido como prueba anticipada y pidió que se tramite el incidente.

3 Fl. 166 – C. 1 4 Fl. 1 – C. 2 5 Fl. 25 y 35 – C. 2 6 Fl. 38 – C. 25 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez  Luego, después de correrse el traslado de las excepciones propuestas, el oportuno pronunciamiento respecto de ellas, se fijó y se llevó a cabo la audiencia de la que trata el artículo 101 del C. de P. C., misma que se declaró fracasada. Con posterioridad, se abrió a pruebas el asunto, decretándose por tales los medios de convicción solicitados por las partes y la llamada en garantía, se tramitó el incidente de objeción por error grave contra el dictamen pericial, se corrió traslado a las partes para que

decretándose por tales los medios de convicción solicitados por las partes y la llamada en garantía, se tramitó el incidente de objeción por error grave contra el dictamen pericial, se corrió traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión, y finalmente se profirió la sentencia de primera instancia.

4. La sentencia objeto de apelación El Juzgado A quo mediante sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016) resolvió la primera instancia mediante sentencia en la que resolvió: i) DECLARAR que prosperó la objeción por error grave propuesta por la llamada en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en contra del dictamen pericial rendido dentro del trámite de inspección judicial practicada como prueba anticipada a solicitud de la parte demandante. ii) DECLARAR que el demandado FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO, identificado con C.C. Nº 1.085.262.283, es civilmente responsable de los perjuicios inmateriales a título de daño fisiológico o daño a la vida de relación padecido por el demandante DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL, identificado con C.C.

N° 89.006.460, con ocasión del accidente ocurrido mientras practicaba la actividad deportiva llamada “canoping” en el Restaurante “La Macarena”, establecimiento de comercio de propiedad del demandado para la época de los acontecimientos. iii) DENEGAR el reconocimiento de perjuicios

actividad deportiva llamada “canoping” en el Restaurante “La Macarena”, establecimiento de comercio de propiedad del demandado para la época de los acontecimientos. iii) DENEGAR el reconocimiento de perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante en favor del demandante DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL, identificado con C.C. N° 89.006.460, así como el reconocimiento de perjuicios morales en favor del demandante y de su hijo adolescente JDCA. iv) DECLARAR probada la excepción de mérito denominada “REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR CONCURRENCIA DE CULPAS”, propuesta como subsidiaria por la llamada en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. v) CONDENAR al demandado FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO, identificado con C.C. Nº 1.085.262.283, a pagar al demandante DIEGO6 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez FERNANDO CORTÉS BERNAL, identificado con C.C. N° 89.006.460, la suma de: VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($24.000.000), correspondiente al sesenta por ciento (60%) de los perjuicios inmateriales a título de daño fisiológico o daño a la vida de relación padecido por el demandante. vi) DECLARAR que no hay lugar ordenar el reembolso

a título de daño fisiológico o daño a la vida de relación padecido por el demandante. vi) DECLARAR que no hay lugar ordenar el reembolso pretendido por el demandado FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO, identificado con C.C. Nº 1.085.262.283, en virtud del llamamiento en garantía que efectuó a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. vii) DECLARAR no probadas las demás excepciones de mérito. viii) CONDENAR al demandado FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO, identificado con C.C. Nº 1.085.262.283, a pagar las costas procesales de la presente instancia en favor del demandante DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL, identificado con C.C. N° 89.006.460, en un porcentaje del sesenta por ciento (60%), y de la llamada en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en un porcentaje del cien por ciento (100%). En contra de la decisión descrita, los apoderados de las partes demandante y demandada propusieron recurso de apelación, mismo que fuera concedido mediante providencias de dos (2) y quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

5. Trámite de segunda instancia Mediante interlocutorio de veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), se procedió a la admisión del recurso de alzada interpuesto por la

5. Trámite de segunda instancia Mediante interlocutorio de veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), se procedió a la admisión del recurso de alzada interpuesto por la parte actora, y a través del recurso de súplica fue admitida la apelación formulada por el demandado. Así, corrido el traslado de rigor, los extremos en litigio sustentaron los medios de impugnación así: a) Sustentación del recurso de la parte demandante En primer lugar, reprochó que en la parte resolutiva del fallo de primera instancia se haya declarado la prosperidad de la objeción por error grave del dictamen pericial aportado como prueba anticipada, puesto que el medio de convicción cumplió con todos los requisitos establecidos en la norma vigente para la materia, relatando al respecto todos los pasos que7

Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez se siguieron para su obtención, oportunidad, reparto, inmediación, designación de perito. Así, luego de describir lo que a su juicio la prueba demostraba, adujo que la prueba fue obtenida de forma legal, quien realizó el estudio contaba con estudios necesarios para emitirlo, los resultados son tan evidentes que no se hubieran afectado si otro profesional los hubiera obtenido, tampoco se afectó por el paso del tiempo, y desvirtuar la probanza descrita es un atentado contra el ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, reprochó que el fallo A quo haya denegado el

hubiera obtenido, tampoco se afectó por el paso del tiempo, y desvirtuar la probanza descrita es un atentado contra el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, reprochó que el fallo A quo haya denegado el reconocimiento de los perjuicios de daño emergente y lucro cesante, siendo ello un grave atentado contra los derechos de la parte actora, pues a su juicio estaba demostrado que el señor CORTEZ trabajaba para el Deportivo Pasto y se desempeñaría como futbolista en un torneo internacional. Señaló que ante la incertidumbre, el Juez debía hacer uso de las facultades para el decreto de pruebas de oficio, en aras de aclarar lo que constaba en las pruebas documentales, acusando al fallo de un exceso ritual manifiesto, exigiendo la aplicación de la ley 1395 de 2010 en cuanto a la presunción de autenticidad de los documentos públicos y privados, los que entiende no fueron tachados por la contraparte. En tercero, considera que teniendo en cuenta el caudal probatorio que fue acopiado en el expediente, no puede entender que en la sentencia de primera instancia se haya declarado la existencia de concurrencia de culpas, puesto que el extremo demandado nunca pudo demostrar la culpa del señor DIEGO CORTÉS, pues no se aportó el caudal probatorio necesario para ello, y en palabras textuales: “sería imposible achacar responsabilidad alguna a quien en realidad quedó en estado de invalidez

necesario para ello, y en palabras textuales: “sería imposible achacar responsabilidad alguna a quien en realidad quedó en estado de invalidez por la negligencia de la parte demandada en el presente litigio”. Finalmente, consideró que no es acertada la falta de condena de perjuicios materiales, lo que en consecuencia llevó a que la sociedad aseguradora no fuera condenada a responder por ningún monto, en atención a que la póliza únicamente cubre los de dicha naturaleza. Conforme con lo expuesto, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia en lo que le fue desfavorable. b) Sustentación del recurso de la parte demandada8 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez La parte demandada a través de su apoderado judicial en la oportunidad procesal pertinente sustentó su recurso en los siguientes términos: Luego de reseñar las actuaciones más importantes del devenir procesal, invocó la teoría de la causalidad adecuada, según la cual sólo es causa del resultado, aquella conducta que es suficiente, idónea y adecuada para la producción del mismo. Para el caso, el examen de causalidad realizado por la parte alzadista, le indica que la causa única y eficiente del siniestro del dieciséis (16) de septiembre de dos mil seis (2006) fue el mismo proceder culposo del actor, tópico sobre el cual dedicó un acápite dentro de la sustentación del recurso.

Así, dentro del aparte pertinente, destacó que el señor CORTEZ BERNAL

culposo del actor, tópico sobre el cual dedicó un acápite dentro de la sustentación del recurso. Así, dentro del aparte pertinente, destacó que el señor CORTEZ BERNAL hizo uso en 5 oportunidades de la atracción de canopy, contando con la asesoría de los trabajadores de lugar para que portara los equipos de seguridad, a excepción del último recorrido, en el que el actor tomó la determinación de practicar la actividad sin portar el equipo de seguridad y sin contar con la autorización del personal dispuesto para ello. Al respecto, destacó las declaraciones de los testigos: Henry Mora y Víctor Paz. Luego, bajo el título “actuar imprudente del señor Diego Fernando Cortez como causa única del accidente” relató que su caída se produjo cuando la máquina del canopy, en medio del recorrido se frenó, quedando suspendido en la atracción sólo sujeto por la fuerza de sus brazos, hasta que por el peso de su cuerpo se soltó de la misma. Destacó que uno de los elementos de seguridad que el usuario decidió no portar, tenía como finalidad la de ayudar a soportar el peso de quien lo usa. Consideró, en ese orden de ideas, que de haber usado el equipo, su caída no habría ocurrido a ún a pesar de la detención del aparato. Así, invocando las declaraciones de los testigos ya mencionados, insistió en que fue la voluntad del actor la que lo llevó a hacer uso de la atracción sin hacer uso del equipo de seguridad, situación que produjo dos

Así, invocando las declaraciones de los testigos ya mencionados, insistió en que fue la voluntad del actor la que lo llevó a hacer uso de la atracción sin hacer uso del equipo de seguridad, situación que produjo dos resultados: que la máquina no tuviera un normal funcionamiento y ante esta eventualidad, que el actor no pudiera soportar su peso y cayera desde una altura de 15 metros. Por ello infiere que fue la actividad exclusiva de9 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez la víctima la causa eficiente del siniestro, rompiendo el nexo de causalidad que se exige para derivar responsabilidad en el demandado.

Finalmente, dedicó los últimos párrafos del recurso a solicitar de manera subsidiaria que ante una eventual condena por lucro cesante o daño emergente, la póliza No. 5015234 tendría plena cobertura de conformidad con las condiciones contenidas en el contrato de seguro, ello en atención a que la finalidad de ese tipo de contratos es la protección del patrimonio del tomador, citando al respecto los artículos 2341 del código civil, 1127 y 1188 del Código de Comercio.

II. CONSIDERACIONES

1. Sanidad Procesal No se advierte que en la tramitación del proceso se haya incurrido en una causal de nulidad insanable o una de aquellas que deban ser puestas en conocimiento de las partes.

2. Presupuestos Procesales Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tiene este Juzgado competencia para avocar conocimiento en primera instancia, en virtud de

conocimiento de las partes.

2. Presupuestos Procesales Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tiene este Juzgado competencia para avocar conocimiento en primera instancia, en virtud de la naturaleza y cuantía del asunto, así como por el domicilio del demandado. De otro lado, el demandante DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL y el demandado FRANCISCO ANDRÉS GUTIÉRREZ RUBIO son personas naturales, mayores de edad, con capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Mientras que el demandante JDCA acudió al proceso a través de su padre y representante legal, como se acreditó con el registro civil de nacimiento. Lo mismo sucede con la sociedad SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., persona jurídica que acude por intermedio de uno de sus representantes legales y apoderado judicial.

También debe decirse que tanto las partes como la llamada en garantía fueron asistidas por profesionales investidos de poder de postulación, y la demanda presentada se allanó a cumplir con las exigencias de ley.10 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez

3. La Legitimación en la Causa JDCA representado legalmente por su padre DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL y el últimamente mencionado, como parte activa de la litis al igual que el señor FRANCISCO ANDRÉS GUTIERREZ RUBIO como pasiva

BERNAL y el últimamente mencionado, como parte activa de la litis al igual que el señor FRANCISCO ANDRÉS GUTIERREZ RUBIO como pasiva de la misma, se encuentran legitimados en la causa en razón del interés jurídico que los ubica en los extremos de la relación, como cuestión del derecho sustancial en debate.

4. Caso concreto y problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos que fueron expuestos tanto por la parte demandante como demandada, considera la Sala que debe darse respuesta a los problemas jurídicos que se plantearán y atenderán, en el orden de análisis que impone, en primer lugar ventilar los reproches esgrimidos por el extremo demandado, para luego, atender un aspecto sobre el cual las dos partes confluyen, y finalmente resolver lo relativo a lo manifestado por el actor. Así esta corporación responderá: ¿Se encuentra acreditado en debida forma el rompimiento del nexo causal en atención a la demostración de la culpa exclusiva de la víctima radicada en el obrar del señor DIEGO FERNANDO CORTEZ BERNAL? En caso de que la respuesta a este cuestionamiento sea negativa, ¿los hechos demostrados en el plenario configuran una concurrencia de culpas en la forma en que lo consideró el A quo? Y finalmente, ¿la parte actora satisfizo la carga de demostrar la existencia y monto de los perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente derivados del insuceso ocurrido el dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)?

la carga de demostrar la existencia y monto de los perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente derivados del insuceso ocurrido el dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)? Para responder el problema jurídico planteado, se observará lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que restringe la competencia del superior a lo que fue exclusivamente objeto del recurso, advirtiendo que como en el presente caso, no se trata de apelante único, se resolverá sin limitaciones respecto de lo que fuere desfavorable a los apelantes.11 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez a) Así, de cara al primero de los cuestionamientos planteados, el apoderado judicial de la parte demandante, consideró que en este caso se encuentra configurado un rompimiento del nexo causal entre el hecho dañoso y la labor desempeñada por el demandado, en atención a que está demostrada la culpa exclusiva de la víctima, fundamentada en la conducta del señor DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL de hacer uso de la atracción de canopy sin la autorización de los encargados de la operación del aparato, ni los elementos de seguridad que el establecimiento le brindaba para el desarrollo de la actividad. Entonces, que de haberlos

usado, se habría evitado el lamentable resultado, acudiendo a la teoría de la causa eficiente en la producción del daño. Al respecto, para responder el cuestionamiento planteado debe advertirse que el contexto dentro del cual se desenvuelve la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercida, es que aquella se pretende derivar del ejercicio de una actividad peligrosa, situación que nadie ha puesto en duda y que por lo tanto se encuentra regida por el artículo 2356 del Código Civil, aunque no de forma exclusiva como se verá más adelante. En atención a ello, los elementos axiológicos que deben demostrarse son el daño padecido, el proceder del demandado, y la relación de causalidad entre el primero y el segundo, sistema que obedece al de la culpa presunta. Por ello, conforme a lo establecido por la H. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias de veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010), dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), reiteradas en el fallo de veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014), cuando se trata del ejercicio de actividades peligrosas, el debate debe darse en el terreno de la causalidad. Al respecto, la Alta Corporación en la sentencia de dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), mencionada anteriormente, explicó: “Precisamente, en tratándose de actividades peligrosas, suele ocurrir que la prueba de la diligencia es tan difícil, que usualmente se exige al demandado que demuestre con precisión cómo fue que el

“Precisamente, en tratándose de actividades peligrosas, suele ocurrir que la prueba de la diligencia es tan difícil, que usualmente se exige al demandado que demuestre con precisión cómo fue que el accidente ocurrió a pesar de haber empleado el debido cuidado. De manera que, en el fondo, la carga de la prueba de la diligencia se traduce en la demostración de que el daño se produjo por12 Apelación de sentencia en proceso ordinario No. 186 – 01

Magistrado ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez un hecho que no tiene ninguna relación con el ámbito de cuidado del presunto responsable.

No es, entonces, que la observancia del deber de cuidado no sea suficiente para refutar la presunción de culpa, sino que la demostración de ese hecho es de tal rigor en esta especie de actividades que, por obra de la presunción legal, se forma en la mente del sentenciador la convicción de que el perjuicio se causó con culpa de su autor; de manera que únicamente la prueba de la causa extraña resulta idónea para corroborar la ausencia de culpa del demandado. (…) El rompimiento del nexo de causalidad no puede interpretarse de manera abstracta y desligada de la conducta del agente , sino que su demostración es signo

inequívoco de la ausencia de culpa. Ello indica que la culpa no solo es el fundamento sino el límite de la responsabilidad civil, porque más allá de ella solo puede existir la causa extraña”. De lo anterior, se decanta que tal como lo afirmó el demandado, la demostración de la causa extraña, que para el caso, se alega la culpa exclusiva de la víctima, rompe el nexo causal entre la conducta del agente y el daño padecido por el actor. Sin embargo, como se subrayó, la carga de la prueba que se radica en el extremo pasivo de la litis, debe estar destinada a acreditar que el insuceso se produjo por un hecho que no debe tener ninguna relación con el ámbito de cuidado del presunto responsable, de ahí que la responsabilidad de la víctima tenga el calificativo de “exclusiva”. Bajo ese entendido, bien es cierto que los testimonios aludidos en la sustentación del recurso, rendidos por los señores Henry Mora7 y Victor Paz8 , mismos que fueron tenidos en cuenta en el fallo A quo, manifiestan que la caída del señor CORTES BERNAL se debió a una conducta imprudente el actor, cuando realizó el último recorrido sin implementos necesarios que le pudieran brindar seguridad, como lo hizo en las oportunidades anteriores, tal como lo exigía la actividad ries