TSDJ PSO SCF - 2012-00137-01(067-01)-(08-08-2017)

Apelación de auto en proceso ejecutivo singular No. 2012-00137-01(067-01) Página 1 de 6 PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO - TERMINACIÓN ANORMALFalta de exigibilidad del título ejecutivo base del recaudo, al no haber sido reestructurado el crédito hipotecario, según lo establece el art. 42 de la Ley 546 de 1999 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. /

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación: 520013103003-2012-00137-01(067-01) Asunto: Apelación de auto en proceso ejecutivo hipotecario

Demandante : Libardo Olimpo Ibarra Quintero

Demandado: Alonso Robinson Cabezas Casanova y otro

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto Magistrada Sustanciadora: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Se procede a resolver en Sala Unitaria 1 , el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto.

I. ANTECEDENTES

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA.

1. El señor LIBARDO OLIMPO IBARRA QUINTERO, a través de apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva con garantía real (Fl. 1 – cdno 1) en contra de los señores ALONSO ROBINSON CABEZAS CASANOVA y LUIS

IGNACIO CABEZAS CASANOVA, con fundamento en el pagaré a la orden No. 37004007-9 (Fl. 5 – cdno 1), suscrito el día 10 de julio de 1994 por los mencionados señores CABEZAS CASANOVA y el entonces Banco Central Hipotecario en liquidación y el cual tenía como fecha de vencimiento el día 5 de julio de 2009.

1 Conforme al art. 35 del C. G. del P., corresponde a las Salas de Decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega, o resuelva sobre ella, y compete al Magistrado Sustanciador dictar los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión.Apelación de auto en proceso ejecutivo singular No. 2012-00137-01(067-01) Página 2 de 6

2. El referenciado título valor fue endosado por el Banco Central Hipotecario en liquidación a Central de Inversiones S.A., quien a su vez lo endoso a la Compañía de Gerenciamiento de Activos S.A.S. en liquidación y quien a su vez lo endoso el día 31 de mayo de 2012, al señor LIBARDO OLIMPO IBARRA QUINTERO, es decir después de la fecha de vencimiento de dicho título valor (Fls. 8 a 11 –cdno 1).

3. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, despacho judicial que mediante auto calendado a 19 de

julio de 2012 (Fl. 53 – cdno 1), dispuso que se citara a los señores ALFONSO ROBINSON CABEZAS CASANOVA y LUIS IGNACIO CABEZAS CASANOVA para que se les notifique en forma personal de la cesión del crédito, en vista de que el endoso por parte de la Compañía de Gerenciamiento de Activos S.A.S. en liquidación al señor LIBARDO OL IMPO IBARRA QUINTERO, se efectuó después de la fecha de vencimiento del pagaré.

4. Continuando con los trámites correspondientes, mediante auto proferido el día 5 de septiembre de 2013 (Fl. 79 – cdno 1), el juez de primera instancia dispuso tener como cesionario del crédito al señor LIBARDO OLIMPO IBARRA QUINTERO, y de igual manera libró mandamiento ejecutivo de pago, ordenando a los señores ALFONSO ROBINSON CABEZAS CASANOVA y LUIS IGNACIO CABEZAS CASANOVA que cancelaran la totalidad de la obligación más los intereses de plazo y de mora desde que se hicieron exigibles.

5. En razón de que el señor LIBARDO OLIMPO IBARRA QUINTERO ignoraba el lugar donde podían ser citados los señores ALFONSO ROBINSON CABEZAS CASANOVA y LUIS IGNACIO CABEZAS CASANOVA, para notificarles personalmente de la providencia judicial que libró mandamiento ejecutivo de pago y después de realizar el correspondiente emplazamiento, el juez de conocimiento les designó curador ad litem, quien contestó la demanda (Fl. 91 – cdno 1) sin proponer ningún tipo de excepción.

6. No obstante lo anterior, a través de apoderado judicial los señores

ALFONSO ROBINSON CABEZAS CASANOVA y LUIS IGNACIO CABEZAS

demanda (Fl. 91 – cdno 1) sin proponer ningún tipo de excepción.

6. No obstante lo anterior, a través de apoderado judicial los señores ALFONSO ROBINSON CABEZAS CASANOVA y LUIS IGNACIO CABEZAS CASANOVA solicitaron la terminación anormal del proceso, a lo cual el juez de primera instancia mediante auto proferido el día 19 de agosto de 2016

(Fl. 133 – cdno 1), ordenó la terminación del proceso ejecutivo con garantía real por falta de exigibilidad del título ejecutivo base del recaudo, argumentando que la parte ejecutante no demostró que el crédito hipotecario haya sido reestructurado, según lo establece el art. 42 de la Ley 546 de 1999 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.Apelación de auto en proceso ejecutivo singular No. 2012-00137-01(067-01) Página 3 de 6 LA APELACIÓN. Actuando dentro del término legal, la parte ejecutante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (Fl. 138 – cdno 1) contra la referida providencia que terminó el proceso judicial. El Juzgado Tercero Civil del Circuito se abstuvo de reponer la providencia, y concedió en el efecto devolutivo la apelación propuesta de manera subsidiaria (Fl. 141 – cdno 1). Para sustentar el medio de impugnación, argumento que: (i) A 31 de diciembre de 1999 no existía proceso judicial vigente en contra de la parte ejecutada, puesto que si bien el Banco Central Hipotecario inició un proceso ejecutivo hipotecario en el año 1994, este se terminó en el mes de agosto de 1999 por desistimiento de la demanda, es decir cuando la Ley 546 de 1999 ni siquiera había sido promulgada. (ii) La Ley 546 de 1999 contiene

ejecutivo hipotecario en el año 1994, este se terminó en el mes de agosto de 1999 por desistimiento de la demanda, es decir cuando la Ley 546 de 1999 ni siquiera había sido promulgada. (ii) La Ley 546 de 1999 contiene una prohibición referente a que no puede aplicarse sus beneficios a más de un crédito hipotecario, y en el caso concreto, la parte ejecutada ya fue beneficiaria de la aplicación de dicho precepto jurídico a un crédito hipotecario con similares características con el Banco Davivienda.

II. CONSIDERACIONES RECURSO DE APELACIÓN. La procedencia del recurso de apelación, está supeditada al fiel cumplimiento de determinados requisitos comunes a todo medio de impugnación, a saber: (i) Legitimidad: que se interpuso por quien tenga interés (art. 320 C. G. del P.) ; (ii) Procedencia: que haya sido previsto por el Legislador para el caso concreto (art. 321 o cualquier otra norma que contemple el recurso de apelación); (iii) Oportunidad: que se formule de manera oportuna (art. 322);y (iv) Sustentación: que sea sustentado, destacando que en tratándose de apelación de autos, la sustentación se verifica ante la primera instancia y de la misma se da traslado a la parte contraria, mientras que si es sobre una sentencia, la sustentación opera ante el superior, previa determinación de los reparos concretos que se hace al fallo (arts. 322 y 326). Es de advertir que el concurso de todos estos elementos, permiten la concesión y admisión del recurso, y que la falta de tan solo uno de ellos, lo hace inviable

EL CASO CONCRETO.

Sea lo primero destacar que en el presente asunto, se han cumplido los

concurso de todos estos elementos, permiten la concesión y admisión del recurso, y que la falta de tan solo uno de ellos, lo hace inviable

EL CASO CONCRETO.

Sea lo primero destacar que en el presente asunto, se han cumplido los presupuestos que permiten decidir el recurso de apelación. Así, vemos (i) que fue interpuesto por la parte a quien le fue desfavorable la decisión (ii)Apelación de auto en proceso ejecutivo singular No. 2012-00137-01(067-01) Página 4 de 6 que el auto impugnado es apelable según lo previsto en el num. 7 art. 321 del C. G. del P; ( iii) que fue propuesto y (iv) sustentado oportunamente por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto recurrido, puesto que se realizó en subsidio del recurso de reposición; y que fue concedido en el efecto correspondiente. Siendo así, al amparo del inc. 2°art. 326 del C. G. del P., pasamos a resolver de plano y por escrito el recurso de apelación, ciñéndonos a los reparos concretos formulados por la parte apelante, los cuales delimitan la competencia de esta segunda instancia de acuerdo al inc. 1° art. 320 y al inc. 1° art 328 del C. G. del P. Aclarado lo anterior, se impone precisar el problema jurídico que suscita la proposición del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante. Así tenemos que el debate en la segunda instancia gira en torno a un

cuestionamiento: ¿Había lugar a que el juez de primera instancia terminara el proceso ejecutivo con garantía real, porque el crédito de vivienda concedido en UPAC respaldado en el pagaré a la orden No. 37004007-9 no fue objeto de reestructuración , en virtud de los beneficios otorgados por la Ley 546 de 1999? Y de entrada anuncia esta Sala Unitaria que la respuesta al interrogante planteado es afirmativa, toda vez que el crédito de vivienda es una obligación contraída bajo el sistema UPAC, y en ese entendido tenía que ajustarse al régimen normativo previsto en la Ley 546 de 1999, por medio de la cual se le confirió a las entidades financieras el deber ineludible de reestructurar los créditos de vivienda otorgados con anterioridad a la referida norma jurídica. Así pues, en relación a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, reiterando jurisprudencia señaló que “(…) a partir del capítulo VIII (…) se dispone un régimen de transición en el que expresamente se señala que: ‘los establecimientos de crédito deberán ajustar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, desembolsados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley y a las disposiciones previstas en la misma (…)’”2 . En el orden de las ideas anteriores, y con el objetivo de dar una respuesta a los reparos concretos formulados por la parte demandante en el recurso de apelación, es necesario tener que la Corte Suprema de Justicia, estableció que “el derecho a la reestructuración es aplicable a los créditos de vivienda adquiridos antes de la vigencia de la Ley 546 de 1999, con prescindencia de

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 2016. STC9820adquiridos antes de la vigencia de la Ley 546 de 1999, con prescindencia de

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 2016. STC98202016. Radicación No. 11001-02-03-000-2016-001948-00.Apelación de auto en proceso ejecutivo singular No. 2012-00137-01(067-01) Página 5 de 6 la existencia de una ejecución anterior o de si la obligación estaba al día o en mora, (…) que la misma es requisito sine qua non para iniciar y proseguir la demanda compulsiva (…) que ésta es una obligación de las entidades financieras”3 . Así las cosas, de lo anterior es posible concluir que no le asiste razón a la parte ejecutante, dado que a voces de la jurisprudencia de esta Alta Corte, el hecho determinante para hacer exigible la reestructuración es que el crédito de vivienda haya sido desembolsado con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 546 de 1999, “(…) no depende de la existencia de un proceso ejecutivo o de si la obligación estaba al día o en mora, sino del momento en que se otorgo (…)”. Así mismo determinó que la ausencia de la reestructuración se constituye en un obstáculo para el inicio y el impulso de los procesos con garantía real, puesto que forma parte de un título ejecutivo complejo “cuya acreditación se hace imprescindible, para obtener la orden de apremio en caso de mora de los deudores o si, llevado a cabo este trabajo, es manifiesta la imposibilidad de satisfacción de éstos con sus actuales ingresos”4 . Para terminar, es menester resaltar que a pesar de que el art. 430 del C. G. del P., dispone que los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán

sus actuales ingresos”4 . Para terminar, es menester resaltar que a pesar de que el art. 430 del C. G. del P., dispone que los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo de pago, y así mismo establece que “ los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante con la ejecución según fuere el caso”. La Corte Suprema de Justicia, para casos donde se ven involucrados derechos y garantías fundamentales como es el de vivienda, ha señalado que si el juzgador no advierte que no se llenan los requisitos formales del título ejecutivo, es decir, si la parte ejecutante no aporto prueba de que la reestructuración del crédito de vivienda concedido en UPAC al momento de librar mandamiento ejecutivo de pago, dicha situación “exige un pronunciamiento de los falladores a petición de parte o por vía del examen oficioso de los instrumentos representativos del crédito cobrado, aún en segunda instancia, por tratarse de un tópico relacionado con la exigibilidad de las obligaciones hipotecarias que llevan inmersos los elevados derechos a la vivienda digna e igualdad entre los deudores de ese sistema (…) Por esto, es labor irrenunciable del fallador escudriñar si quien está en riesgo de perder su vivienda contó con la oportunidad de replantear las condiciones de pago, mediante la reestructuración del crédito (…)5 .

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 2016. STC98202016. Radicación No. 11001-02-03-000-2016-001948-00. Citada, entre otras, en CSJ STC27472015, STC3862-2015 y STC9555-2015 4 Ibídem 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 2016. STC98202016. Radicación No. 11001-02-03-000-2016-001948-00. Citada, entre otras, en STC9555-2015 y STC4166-2016Apelación de auto en proceso ejecutivo singular No. 2012-00137-01(067-01) Página 6 de 6 Siendo así, han resultado vencidos los argumentos expuestos por la parte apelante, por lo que la providencia recurrida será confirmada en su integridad. Finalmente, se determina que no habrá lugar a condenar en costas de segunda instancia, por cuanto no se causaron, tal como lo permite el art. 365 num. 8 del C. G. del P.

III. DECISIÓN En atención de las consideraciones con precedencia expuestas, EL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, EN SALA

UNITARIA CIVIL FAMILIA, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el auto dictado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, dentro del presente proceso. SEGUNDO. SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. TERCERO. ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrada