TSDJ PSO SCF - 2013-00071-00 (012-01)-(14-07-2017)

Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 1 de 8 DIVORCIO DE MATRIMONIO CIVIL – Causal numeral 1º art. 154 del C.C./ NULIDADES – Taxatividad. / NULIDAD DE ALIMENTOS PROVISIONALES – No se configura - No hay lugar a declarar de oficio la nulidad del auto que decretó alimentos provisionales a favor de la demandante, siendo procedente revocar el auto que así lo dispuso, teniendo en cuenta que el funcionario judicial incurrió en un error al considerar que las partes acordaron adecuar la causal de divorcio a la del consentimiento de ambos cónyuges, en tanto esto no ha ocurrido, tratándose de un divorcio contencioso, por virtud de la causal prevista en el numeral 1º del art. 154 del C.C., la cual fue establecida en la reforma de la demanda; determinándose que lo que ocurrió fue que las partes intentaron llegar a un acuerdo de conciliación, el cual no fue integral, pues no llegaron a un entendido acerca de la cuota alimentaria a favor de su hijo y de la demandante, por lo cual no fue posible proferir la respectiva sentencia, ni mucho menos se concilió el objeto principal del asunto ya que este no es un aspecto conciliable por tratarse del estado civil de las personas ; adicionalmente se considera que las causales de nulidad son taxativas y que en el presente caso no se hizo referencia a ninguna de ellas./

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación: 2013-00071-00 (012-01) Proceso: Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso

Demandante: ÁMAA

Demandado: JSBB

Procedencia: Juzgado Tercero de Familia del Circuito de

Pasto Magistrada Sustanciadora: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Se procede a resolver en Sala Unitaria 1 , el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, advirtiendo que por el tránsito de legislación contemplado en el num. 5 del art.625 del C. G. del P., el mencionado recurso se decidirá conforme a las leyes vigentes al momento en que se deprecó.

I. ANTECEDENTES

Conforme al art. 29 del C. de P. C., modificado por el art. 4 de la Ley 1395 de 2010, salvo las sentencias y los autos que resuelven sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, todas las demás providencias deben ser proferidas por el (la) Magistrado(a) Sustanciador(a).Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 2 de 8

1. La señora ÁMAA, invocando la causal prevista en el num. 2 del art. 154 del C.C., presentó demanda en contra del señor JSBB, pretendiendo que se declare el divorcio del matrimonio civil celebrado el día 4 de octubre de 2011 en la Notaria Segunda del Circulo de Pasto (Fl. 1 – cdno 1).

2. Pese a lo anterior, el día 22 de mayo de 2013 la señora AA, reformó la demanda inicial, modificando de esta manera la causal prevista en el num 2 del art. 154 del C.C., por la del num 1 del mismo articulado (Fl. 47 – cdno

1).

3. El día 20 de agosto de 2013 se celebró la audiencia a la que hace referencia el art. 432 del C. de P. C., a través de la cual por un lado se acordó modificar la causal de divorcio por la prevista en el num 9 del art. 154 del C.C., es decir la atinente al consentimiento de ambos cónyuges y por otro lado, tanto la parte demandante como demandada acordaron cuestiones como la patria potestad, custodia y visitas de su hijo menor de edad, sin embargo, no lograron llegar a un acuerdo conciliatorio sobre el tema de cuota de alimentos a favor de su hijo y de la cónyuge demandante

(Fl. 49 – cdno 1).

4. El día 2 de mayo de 2014, el juez de primer grado profirió auto por medio del cual fijó alimentos provisionales a favor de la demandante y a cargo del demandado (Fl. 59 – cdno 1), sin embargo, el día 24 de noviembre de 2015,

a través de una nueva providencia judicial declaró de oficio la nulidad del numeral decimo del auto que fijó dichos alimentos provisionales (Fl. 54 – cdno 1).

5. Para tales efectos, el togado manifestó que del acta que contiene la prenombrada audiencia a la que hace referencia el art. 432 del C. de P. C, se extrae que de manera libre y voluntaria, se acordó adecuar la causal de divorcio por la prevista en el num 9 del art. 154 del C.C., y por ende, dicha causal conlleva a que no exista un cónyuge culpable o inocente, de esta manera siendo imposible la aplicación del num 4 del art 411 del C.C queTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 3 de 8 establece que el cónyuge culpable debe alimentos al cónyuge divorciado sin su culpa, puesto que este precepto tiene el carácter de sanción (Fl. 54 – cdno 1).

6. El día 1 de diciembre de 2015, la parte demandante, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto dictado el día 24 de noviembre de 2015, argumentando que los motivos y razones expuestas en el referenciado auto deben ser tenidos en cuenta al momento de proferirse la respectiva sentencia judicial y no en esa etapa procesal, además señaló que cuando el despacho judicial fijó alimentos provisionales no se configuró

una vía de hecho, por cuanto la parte demostró la capacidad económica del alimentante y la necesidad del alimentario (Fl. 57 – cdno 1).

7. Finalmente mediante auto proferido el día 22 de septiembre de 2016, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, decidió no reponer la providencia judicial recurrida y concedió el recurso de apelación en efecto diferido conforme a lo establecido en el art. 147 del C. de P. C. 2017(Fl. 7 – cdno 2), el cual fue admitido por esta Corporación con auto adiado a 14 de marzo de 2017(Fl. 11 – cdno 2).

II. CONSIDERACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN. El recurso de apelación aparece desarrollado en el art. 350 y siguientes del C. de P. C., normas en base a las cuales, pueden estructurarse los siguientes presupuestos generales: Fin, interés y competencia (art. 350): este medio de impugnación tiene por objeto que el superior, estudie la decisión adoptada en la providencia de primer grado, y la revoque o reforme, estando facultado para interponer el recurso la parte para quien la decisión haya resultado desfavorable.

Procedencia (art. 351): el recurso de apelación está contemplado para las sentencias dictadas en primera instancia, excepto las que se dicten en equidad y aquellas en las que las partes convengan en recurrir en casaciónTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 4 de 8 persaltum; y para determinados autos dictados en primera instancia, señalados en el art. 351, en otras disposiciones del mismo código, o en otras normas del ordenamiento jurídico.

Página 4 de 8 persaltum; y para determinados autos dictados en primera instancia, señalados en el art. 351, en otras disposiciones del mismo código, o en otras normas del ordenamiento jurídico. Oportunidad y Formalidades (art. 352): el recurso se interpone ante el juez que dictó la providencia, así, en el acto de su notificación personal; o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión, si la misma se profirió por escrito; o de manera verbal e inmediatamente se pronuncie, si se dictó en el curso de una audiencia o diligencia. La apelación de autos, pude interponerse directamente o en subsidio de la reposición. La sustentación del recurso podrá hacerse al momento de su interposición, o ante el superior, en la oportunidad prevista en los arts. 359 y 360. Por su parte, la apelación adhesiva, está regulada en el art. 353. Trámite (arts. 354, 359 y 360): el recurso se concederá por parte del juez que profirió la decisión, en el efecto que corresponda, bien sea el suspensivo, devolutivo o diferido, según lo previsto en el art. 354 o en la norma que autorice el recurso para la providencia en concreto. Y, una vez ejecutoriado el auto que concede el recurso, se remitirá el expediente o las piezas correspondientes al superior, de conformidad con el art. 356. Una vez repartido el asunto, el superior al que corresponda conocer del recurso,

efectuará el examen contemplado en el art. 358, y adoptará, en caso de ser necesarias, las medidas ahí previstas. El trámite que se le brinda a la apelación de autos en la segunda instancia, está regulado en el art. 359, según el cual en el mismo proveído que admite el recurso, se corre traslado a las partes por tres (3) días para cada una, iniciando con el recurrente para que sustente el recurso, y continuando con la parte contraria para que se pronuncie al respecto, a menos que ambas partes apelen, caso en el cual los términos serán comunes. El trámite de la apelación de sentencias, aparece descrito en el art. 360, del cual se desprende que, primeramente se admite el recurso y, una vez ejecutoriado el auto, se corre traslado a las partes por cinco (5) días, en la forma prevista para la apelación de autos. Competencia del superior (art. 354): la competencia del superior es en principio limitada, pues la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón deTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 5 de 8 la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes apelan, o la que no apeló adhirió al recurso, el superior puede resolver sin limitaciones. DEL CASO CONCRETO. Sea lo primero destacar que en este asunto, se han cumplido los presupuestos que permiten decidir el recurso de apelación. Así, vemos que el mismo fue interpuesto por la parte afectada con la

limitaciones. DEL CASO CONCRETO. Sea lo primero destacar que en este asunto, se han cumplido los presupuestos que permiten decidir el recurso de apelación. Así, vemos que el mismo fue interpuesto por la parte afectada con la decisión; que la providencia judicial es apelable según lo dispuesto en el art. 147 del C. de P. C.; que fue propuesto y sustentado oportunamente por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto recurrido, puesto que se realizó en subsidio del recurso de reposición; y que fue concedido en primera instancia en el efecto correspondiente. Aclarado lo anterior, se impone precisar el problema jurídico que suscita la proposición del recurso de apelación. Así tenemos que el debate en la segunda instancia, gira en torno a un cuestionamiento: ¿Había lugar a declarar de oficio la nulidad del numeral decimo del auto dictado el día 2 de mayo de 2014, por medio del cual se fijó alimentos provisionales a favor de la demandante y a cargo del demandado, en vista de que la primera instancia consideró que las partes acordaron adecuar la causal de divorcio a la del consentimiento de ambos cónyuges? Pues bien, en relación al los argumentos del a quo, es necesario tener en cuenta que en ningún momento se ha adecuado la causal de divorcio, toda vez que la causal es una materia que guarda una conexión directa con los hechos y pretensiones de la demanda e incluso con la reforma de la misma, es por esa razón que en el caso sub examine se está ante la presencia de un divorcio contencioso, por virtud de la causal prevista en el num 1 del art.

154 del C.C., referente a las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, y no ante un divorcio de mutuo acuerdo, dado que fue esta la causal de divorcio que estableció la parte demandante en la reforma de la demanda. Frente a esta situación, es de agregar que el juez de primera instancia confunde y por ende manifiesta que se ha adecuado la causal de divorcio a la prevista en el num 9 del art. 154 del C. de P. C que dispone: “[e]l consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente yTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 6 de 8 reconocido éste mediante sentencia” , por el hecho de que en la audiencia del art. 432 del C. de P. C, celebrada el día 20 de agosto de 2013, las partes intentaron llegar a un acuerdo de conciliación, sin embargo, eso no significa que se ha adecuado la causal de divorcio, ya que se entiende que las partes acudieron a la figura contemplada en el art. 28 de la Ley 446 de 1998 2 , disposición que fue derogada por el C. G. del P., pero que estaba en vigencia al momento de la referida audiencia y según la cual “[e]n los procesos de divorcio, cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y en los demás procesos de familia sometidos a su conocimiento que se hubieren iniciado como contenciosos el Juez dictará

sentencia de plano si las partes llegaren a un acuerdo, siempre que éste se encuentre ajustado al derecho sustancial”. A propósito de lo anterior, es conveniente recalcar que debido a que no se profirió sentencia judicial, el acuerdo de conciliación al que intentaron llegaron las partes, no ha surtido efecto alguno, máxime si estas no llegaron a un entendido acerca de la cuota alimentaria a favor de su hijo y de la cónyuge demandante, toda vez que la norma jurídica en cita exige que dicho acuerdo este ajustado a derecho sustancial, es decir al art. 160 del C.C que consagra que después del divorcio subsisten los derechos respecto de los hijos y entre los cónyuges, así como también al inc. 4 num 4 del art.

444. Del C de P. C. que regula el tema del divorcio contencioso y que estipula que la sentencia de divorcio debe decidir sobre el monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si a ello hubiese lugar.

Así pues, se aprecia que no ha habido un acuerdo de conciliación integral que hubiere permitido proferir la respectiva sentencia, ni mucho menos se concilió el objeto de principal del asunto tal y como expresó el juzgador, ya que este no es un aspecto conciliable por tratarse del estado civil de las personas, por lo que se sigue ante un divorcio contencioso por la causal prevista en el num 1 del art. 154 del C.C. Por lo tanto si la razón del juez de conocimiento para declarar la nulidad el auto proferido el día 2 de mayo de 2014, por medio del cual se fijó alimentos provisionales a favor de la demandante, fue la concerniente a que se ha adecuado la causal de

2 Actualmente art. 388 num 2 inc 2 del C. G. del P.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto

2014, por medio del cual se fijó alimentos provisionales a favor de la demandante, fue la concerniente a que se ha adecuado la causal de

2 Actualmente art. 388 num 2 inc 2 del C. G. del P.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 7 de 8 divorcio, incurrió en un grave error. Adicionalmente, al despacho judicial le resulta extraño que el juez de conocimiento acudiera a la figura de la nulidad para dejar sin efectos jurídicos el precitado auto, considerando que las causales de nulidad son taxativas, y que en este caso en comento no se refirió a ninguna de ellas. Corolario de lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado deviene en negativa, imponiéndose la revocatoria de la decisión de primer grado. Finalmente se advierte que al amparo del num 1º del art. 392 del C. de P. C., no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, en razón a que se ha resuelto de manera favorable el recurso de apelación interpuesto.

III. DECISIÓN En atención de las consideraciones con precedencia expuestas, EL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, EN SALA

UNITARIA CIVIL FAMILIA, Resuelve: 1º). REVOCAR en su numeral sexto de la parte resolutiva del auto dictado el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto. 2º). SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. 3º). ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del

Tercero de Familia del Circuito de Pasto. 2º). SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. 3º). ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍATribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso de divorcio contencioso Nº 2013-00071-00 (012-01) Página 8 de 8 Magistrada