TSDJ PSO SCF - 2014-00173-00 (209-01)-(19-12-2017)

1 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN –Conformación del Contradictorio - Siendo procedente, dentro de un mismo proceso, tramitar las acciones de impugnación e investigación de la paternidad, se determina que se encuentra debidamente conformado el contradictorio, a fin de que las pretensiones de la demanda puedan salir avantes, en tanto comparecieron los que estaban llamados a ser parte, tanto el padre legitimo frente a quien se impugnaba la paternidad como el presunto padre extramatrimonial del menor demandante; actuando efectivamente el primero , aunque no haya prosperado su allanamiento a las pretensiones, determinándose que su inasistencia a las audiencias solo implica sanciones de tipo procesal, relativas a presunciones sobre la certeza de los hechos, más no impide que se pueda dictar sentencia dentro del proceso. ALIMENTOS – Requisitos –Hay lugar a la imposición de la cuota alimentaria, teniendo en cuenta que logró acreditarse la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentario, estableciéndose que el criterio expuesto en primera instancia para su fijación, referente a garantizar condiciones de igualdad entre los hijos del demandado, es razonable, sin que por ahora se cuente con elementos probatorios que hagan viable su modificación./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva

Ref.: Impugnación y Filiación No.: 2014-00173-00 (209-01) Pasto, diecinueve (19) de Diciembre de dos mil diecisiete (2017) Se procede a proferir por escrito la sentencia que resuelve el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, emitida el 17 de febrero de 2017dentro del proceso de impugnación de paternidad y filiación propuesto por NDMC, por intermedio de su representante legal, en contra de MLMG y GEMI.

I. ANTECEDENTES El menor NDMC, actuando a través de su progenitora como representante legal, impugnó la paternidad que ostenta el señor MLMG frente al niño NDMC. En adición solicitó se lo declare como hijo extramatrimonial del señor GEMI, y en consecuencia se condene al presunto padre al suministro de la cuota alimentaria a favor de su hijo.

En sustento de la pretensión señaló que MTCA y MLMG contrajeron matrimonio el 26 de febrero de 2000. El 02 de septiembre de 2012 nació el menor ND, quien fue registrado como hijo matrimonial del señor ML. Sin embargo en el mes de julio de 2014, se realizó una prueba de ADN con el aparente padre, en tanto existía2 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) incertidumbre sobre su verdadera paternidad, puesto que para la fecha de la concepción la señora MTC también sostuvo relaciones sexuales con el señor

GEMI. De la prueba se obtuvo como resultado que el señor MLMG no es el padre biológico del niño ND, por lo tanto el menor requiere establecer su verdadera filiación, que según lo señala el libelo introductorio se encuentra en cabeza del señor GEM. En fallo de 17 de febrero de 2017, el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto determinó que conforme a la prueba genética realizada entre el grupo familiar M – C, se excluía la paternidad del señor MLMG, frente al niño ND, consecuentemente declaró que, al no existir error grave en la prueba genética realizada al grupo familiar M – C, la misma se reputa válida y en consecuencia declaró que el señor GEM Ies el padre del niño demandante, ND. Por lo anterior condenó al señor MI al pago de una cuota alimentaria a favor de su hijo por valor de $3.000.000 de pesos mensuales, y dos cuotas extraordinarias pagaderas a los meses de junio y diciembre, cada una por el mismo valor. Señaló también que el señor MI no ejercerá el derecho de patria potestad sobre el menor. Reparos y apelación de la sentencia. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, fundada en los siguientes argumentos: (i) Señaló que está legalmente obligado el señor MLM a comparecer dentro del proceso, y que existen pruebas suficientes para demostrar que este no hizo parte del mismo, por lo que no se conformó el legítimo contradictorio, razón por la cual el señor GMI no puede ser sujeto de condena

alguna. (ii) Expuso que la demandante, no demostró el estado de necesidad que tiene el alimentario, así como tampoco la capacidad económica del alimentante, por lo que solicita se fije la cuota alimentaria de manera prudente y conforme a las necesidades del menor. En relación con los reparos por la indebida interpretación de los resultados de la prueba genética, hay que señalar desde ya que como los mismos no fueron sustentados en audiencia, no son susceptibles de ser tenidos en cuenta como parte del recurso de apelación.3 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01)

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si dentro del presente proceso se encuentra debidamente conformado el contradictorio, a fin de que las pretensiones de la demanda puedan salir avantes, o si por el contrario no hay lugar declarar la filiación extramatrimonial del menor ND, al no hacerse parte dentro del proceso el señor MLMG.

Debe determinar, además, la Corporación si existen los medios probatorios suficientes para determinar la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentario, y por lo tanto, si la condena al pago de alimentos debe variar conforme a dichas circunstancias. Tesis de la Corporación Considera esta Sala que el señor MLM efectivamente se hizo parte en el proceso al contestar la demanda, aunque no haya prosperado su allanamiento a las pretensiones. Su inasistencia a las audiencias solo implica sanciones de tipo procesal, relativas a presunciones sobre la certeza de los hechos, más no impide

que se pueda dictar sentencia dentro del proceso. Finalmente, la cuota alimentaria fijada en primera instancia se adecúa a la capacidad económica del alimentante, y el criterio expuesto para señalarla, relacionado con garantizar condiciones de igualdad entre los hijos del señor MI, es razonable, sin que por ahora se cuente con otros elementos probatorios para su modificación Estudio del caso Según lo señala el artículo 217 del Código Civil, el hijo podrá en cualquier tiempo impugnar su paternidad 1 , por lo tanto el menor ND se encuentra legitimado para adelantar la presente acción, en contra del señor MLM quien se encuentra inscrito como su padre legitimo en el registro civil de nacimiento, actuación desplegada por intermedio de su madre quien actúa como representante legal del niño, en

1 Articulo 217 Código Civil. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1060 de 2006. El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. (…)4 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) virtud dela autorización que le da el numeral primero del artículo 62 del mismo instrumento, según el cual los padres ejercen la patria potestad y representación de sus hijos menores de edad, facultad que no es necesario ejercer simultáneamente entre aquellos, toda vez que para agenciar los derechos de un menor, que pueden verse involucrados judicialmente, cualquiera de ellos puede tomar su vocería, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 constitucional, aspecto que adquiere relevancia cuando se reclama ante la jurisdicción la plena determinación del esta do civil del niño ND, que en términos de la Corte Constitucional se ha referenciado así: “ La filiación es el derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su

que adquiere relevancia cuando se reclama ante la jurisdicción la plena determinación del esta do civil del niño ND, que en términos de la Corte Constitucional se ha referenciado así: “ La filiación es el derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros. Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido de otras garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. (…) el juez en virtud del principio del interés superior del menor de edad, y en los términos del artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia, está obligado a garantizar la satisfacción integral y simultánea de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños, las niñas y los adolescentes. Esto se concreta en que en toda decisión que se adopte en el proceso de filiación, en este caso el de investigación de la paternidad, debe guiarse por el principio de su interés superior. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el fin de la actividad estatal y de los procesos judiciales es garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, máxime cuando una de las partes es un menor de edad . ” (Corte Constitucional. Sentencia C-258 de 2015.) Así las cosas, no puede desdeñarse la potestad de la señora MTCA para representar a su hijo menor de edad dentro del presente asunto como garante de

sus derechos, con el propósito de dilucidar la verdadera filiación de aquel, sin que se evidencie por parte de esta Corporación la existencia intereses contrapuestos entre madre e hijo que hagan imperativa la intervención de un auxiliar de la justicia –curadorpara que defienda sus derechos. De igual forma, de acuerdo al artículo 218 del C.C.: “El juez competente que adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad, de oficio o a petición de parte, vinculará al proceso, siempre que fuere posible, al5 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) presunto padre biológico o la presunta madre biológica, con el fin de ser declarado en la misma actuación procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre.”; por lo tanto, dentro de un mismo proceso se pueden tramitar las acciones de impugnación e investigación de la paternidad, puesto que esta última no se puede tramitar si existe en cabeza del demandante una filiación legitima, así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia: “Al respecto, tiene dicho la Sala que “desde el punto de vista lógico, para que un hijo legítimo (o legitimado, para el caso es igual) reclame su estado civil de hijo natural en relación con un varón, por supuesto diferente del que figura como su padre y marido de su madre, es menester que antes o en el mismo pleito por lo menos (G.J. CLI, primera parte, p. 172, XC, p. 679), remueva ese

obstáculo que es su condición de hijo legítimo (o legitimado) , para así, al no tener ningún vínculo de filiación paterna, pueda perseguir la declaración de filiación extramatrimonial, dado que ‘ no se pueden poseer simultáneamente dos estados civiles ’ (ib. P. 679)” (Cas. Civil., sentencia de 21 de octubre de 2003, expediente No. 7174; subrayas fuera del texto).” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de agosto de 2011, radicado 41001-8910-000-1992-01525-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.) Entonces, dentro del sub judice, los que estaban llamados a ser parte fueron quienes en efecto comparecieron, el señor MLMGo, como padre legitimo frente a quien se impugnaba la paternidad y el señor GEMI como presunto padre extramatrimonial del menor demandante. Tenemos pues, que el señor MG, otorgó poder a la abogada Yenni María Alexandra Romo, para que expresamente se allanase a las pretensiones de la demanda 2 , tal como lo realizó en la contestación a la misma 3 ; sin embargo dicho allanamiento resulta ineficaz en tanto el derecho objeto de litigio no es susceptible de disposición de las partes 4 , por tratarse del estado civil de las personas, el cual está regulado por normas de orden público. Es de aclarar que, pese a que el allanamiento resultare ineficaz, esto no deriva en que se tenga por no contestada la demanda, considerándose debidamente integrado el contradictorio, tal como lo determinó la jueza de primera instancia5 .

2 Folio 81, cuaderno No. 1 principal. 3 Folio 84, cuaderno No. 1 principal.

que se tenga por no contestada la demanda, considerándose debidamente integrado el contradictorio, tal como lo determinó la jueza de primera instancia5 .

2 Folio 81, cuaderno No. 1 principal. 3 Folio 84, cuaderno No. 1 principal. 4 Artículo 94 Código de Procedimiento Civil. Ineficacia del Allanamiento. El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos: (…)2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes. (…) 5 Folios 105 a 106, cuaderno No. 1 principal.6 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) Ahora bien, en lo referente a las reiteradas inasistencias al señor MG, a las audiencias programadas por el juzgado a quo, ello no se constituye en una causal que invalide la integración del contradictorio, puesto que como se señaló anteriormente, el mismo se encuentra conformado al momento de la notificación y contestación de la demanda; además, su apoderada judicial, hasta el momento de presentar la renuncia, estaba facultada para actuar en representación de su mandante, lo que demuestra que no existe una falta de presentación de éste dentro del proceso, sea a nombre propio o a través de apoderado judicial. Por lo tanto, es válida la declaración de impugnación de la paternidad, dando lugar así a que proceda el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial. Además, según lo preceptuado en los artículos 101 y 202 del Código de Procedimiento Civil –vigente para tal data-, la inasistencia a la audiencia inicial y al interrogatorio de parte decretado de oficio por la juez a quo, tiene prevista una consecuencia negativa y es que los hechos de la demanda susceptibles de confesión se tienen por ciertos dentro del análisis probatorio realizado al momento

interrogatorio de parte decretado de oficio por la juez a quo, tiene prevista una consecuencia negativa y es que los hechos de la demanda susceptibles de confesión se tienen por ciertos dentro del análisis probatorio realizado al momento de dictar sentencia, sin que ello impida que se pueda dictar el fallo correspondiente dentro del asunto. En consecuencia, no existe una falta de integración del contradictorio en el presente asunto como se afirmó por la parte apelante dentro del recurso de alzada , pues tampoco hay prueba de que la inasistencia del señor M, se deba a que en realidad no se presentó legítimamente al trámite judicial. Frente a la objeción por error grave al dictamen pericial alegado por la parte demandada, si bien fue objeto de reparo concreto, tal argumentación no se abordó dentro de la audiencia de sustentación del recurso de apelación, por lo que tal arista no será abordada por esta Corporación. Finalmente, argumenta dentro de la sustentación del recurso de apelación la apoderada judicial del demandado, que la cuota alimentaria fija es excesiva y no demuestra las verdaderas necesidades del niño ni la capacidad económica del señor MI. La jurisprudencia constitucional, ha señalado sobre el derecho a los alimentos que: “El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que7

Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas.” (Corte Constitucional, sentencia C–029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.) Ahora bien, claro está dentro del proceso que en la medida que el demandante no percibe un salario fijo, por desempeñar actividades laborales de forma independiente, su capacidad económica se deberá demostrar conforme a la posición y el estatus social del mismo, así como los bienes que posee, tal como lo señala el artículo 129 del Código de Infancia y Adolescencia: “Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.” Diáfano es entonces, conforme a las pruebas recaudadas dentro del proceso, que el señor GEMI ostenta una posición económica alta y reputado estatus social, al desempeñarse como un reconocido Ingeniero Civil, en la ciudad de Pasto; así mismo, el demandado posee varios bienes inmuebles 6 se encuentra inscrito en el Registro Mercantil, con activos por valor de $26.538.907.031 7 y además posee

desempeñarse como un reconocido Ingeniero Civil, en la ciudad de Pasto; así mismo, el demandado posee varios bienes inmuebles 6 se encuentra inscrito en el Registro Mercantil, con activos por valor de $26.538.907.031 7 y además posee cuentas bancarias, con saldo a su favor 8 . Así mismo según lo señalado por la señora AC, los hijos matrimoniales del demandado se encuentran estudiando en el Colegio Javeriano de la ciudad de Pasto9 , lo mismo fue reiterado por el señor HS10 , testigo llamado por el demandado. Adicionalmente, el accionante otorga a sus dos hijos una cuota alimentaria mensual, que en un inicio se pactó en $2.000.000 de pesos, la que incrementaría anualmente conforme al porcentaje de aumento del salario mínimo, la cual para 2017, asciende a la suma de $2.502.911 pesos 11, correspondiéndole a cada hijo una cuota de $1.251.455 pesos, quien además se

6 Folios 25 a 54, cuaderno No. 2 pruebas demandante. 7 Folio 20, cuaderno No. 2 pruebas demandante. 8 Folios 22, 83, 94, 103 y 111,cuaderno No. 2 pruebas demandante. 9 Folio 90, reverso, cuaderno No. 2 pruebas demandante. 10Folios 2, reverso, cuaderno No. 3 pruebas demandado. 11Salario mínimo legal en Colombia, consultado el 11 de diciembre de 2017, http://obiee.banrep.gov.co/analytics/saw.dll?Go&Path=/shared/Consulta%20Series%20Estadisticas

%20desde%20Excel/1.%20Salarios/1.1%20Salario%20minimo%20legal%20en%20Colombia/1.1.1 %20Serie%20historica&Options=rdf&NQUser=salarios&NQPassword=salarios&lang=es8 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) comprometió a garantizar de forma adicional a sus hijos matrimoniales: “educación integral (matriculas, pensiones, uniformes, útiles escolares, loncheras, diarios, transportes, cursos extracurriculares que sean necesarios para el desarrollo integral de los niños y que se practiquen en esta ciudad, etc.) de primaria y secundaria en la ciudad de Pasto y la universitaria en cualquier universidad del País (…)”12 Por otra parte, el demandado señala que dentro del proceso solo se tuvo en cuenta la existencia de sus activos, más no de las deudas que ostenta, sin embargo la carga de la prueba del pasivo que puede incidir en la disminución de la cuota alimentaria se encuentra en cabeza de quien lo alega y está en la capacidad de demostrarlo –artículo 167 del Código General del Procesopara ello se destaca que a folio 94 del cuaderno 2 el señor MI tiene dos cuentas bancarias por un valor total de $163.717.198, y a que en su cabeza ostenta un total de 11 bienes inmuebles registrados (Folios 23 y siguientes, Cuaderno 2), y si bien se destaca una cantidad considerable de pasivos bancarios 13, tales no hacen sino reafirmar

su alta capacidad económica, pues en atención a las reglas de la sana crítica y la experiencia, puede concluirse que entidades financieras no prestan altas sumas de dinero sin respaldo alguno, o a quien detenta poca solvencia económica, por lo que se considera adecuada la apreciación que realiza la jueza de primer grado. Aunado a lo expuesto, recalca esta Sala el contrato de transacción de 29 de julio de 2013 celebrado entre LCRD y GEMI (Folios 260 a 273, Cuaderno 2), aprobado por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto dentro del proceso de divorcio entre aquellos, dentro del cual se asigna a la primera por concepto de gananciales un total de 22 bienes, que se estiman por la suma de $2.709.000.000, dejando los restantes en cabeza al señor MI, de los cuales si bien no se establece su valor puede determinarse que atendiendo la paridad que cobija los asuntos liquidatorios entre cónyuges y el acuerdo de las partes, al ahora demandado cuenta con solvencia económica suficiente para atender sus necesidades personales y las cuotas alimentarias de sus hijos menores edad con suficiencia Entonces, conforme a la prueba decretada de oficio en esta instancia y aquellas que obran dentro del plenario, en concordancia con la igualdad que debe existir entre los hijos, la posición económica, antes reseñada, que ostenta el demandado, y las necesidades del menor demandante la cuota alimentaria fijada por la jueza

12Folio 291, cuaderno No. 2 pruebas demandante.

13Folio 103, cuaderno No. 2 pruebas demandante.9 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) de primera instancia será confirmada por esta Corporación, aclarando que si posteriormente el señor GEMI dispone de medios probatorios nuevos o los supuestos facticos objeto del presente estudio varían podrá adelantar proceso de regulación de cuota alimentaria. De igual forma, se condenará en costas de instancia a la parte demandada como apelante vencido dentro del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.-CONFIRMAR la sentencia de 17 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, dentro del proceso de impugnación de la paternidad matrimonial y filiación adelantado por NDMC contra de GEMI y otro. SEGUNDO.- Condenar en costas de esta instancia al demandado GEMI a favor de la parte demandante. La magistrada sustanciadora fija como agencias en derecho de la segunda instancia dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO.- DEVUÉLVASE el expediente junto con la actuación surtida en ésta Corporación, al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE

MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA

Magistrada

GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVAEZ

Magistrado10 Impugnación y Filiación Extramatrimonial No.: 2014-00173-00 (209-01) (Con Salvamento de Voto)

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrada