TSDJ PSO SCF - 2015-00099-00 (295-01)-(06-02-2017)

Proceso Verbal.

Rad.: 2015-00099 (295-01)

1 PATRIA POTESTAD – PRIVACIÓN: Numerales 2º y 4º del art. 315 del C.C.: Se configuran./ PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD - INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: Las causales no pueden entenderse de forma objetiva, sino que deben analizarse las especiales circunstancias del caso en pro del interés superior del menor - Conforme el material probatorio recaudado, se considera que hay lugar a la terminación de la potestad parental, al encontrarse configuradas las causales del abandono del hijo y la privación de la libertad del progenitor y con el fin de garantizar la prevalencia de los derechos constitucionales de la menor, en tanto se evidencia la falta de legitimidad moral de aquel para ejercerla y siendo que ésta no queda desamparada dada la protección que le brindan su madre y demás miembros de la familia. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Verbal 2015-00099-00 (295-01) Acta de discusión: ________ Pasto, seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de apelación incoado por el señor JCRE, contra la sentencia de 16 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Pasto, dentro del proceso verbal de privación de la patria potestad adelantado por SPOE en contra de JCRE.

I.- ANTECEDENTES:

1.- Demanda. Mediante libelo de postulación adiado a 14 de abril de 2015, la señora SPO, en calidad de madre y representante legal de su hija SSRO, pidió se declare la terminación del derecho al ejercicio de la patria potestad que tiene el señor JCRE sobre su hija, y en consecuencia el mismo se radique exclusivamente en cabeza de la progenitora de la niña. Finalmente solicita la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento de la niña SSRO. Las anteriores pretensiones se fundaron en los hechos que a continuación se sintetizan: - La señora SO y el señor JCR son los padres de SRO, quien nació el 28 de julio de 2008.Proceso Verbal.

Rad.: 2015-00099 (295-01) 2 - El señor JCR está inmerso en las circunstancias descritas en el numeral 2º del artículo 315 del C.C., para la privación de la potestad parental en tanto nunca ha cumplido con las obligaciones que le asisten como progenitor de la menor, por lo que las mismas han sido asumidas enteramente al cuidado de su madre, la señora SO estable. También está incurso en la causal 4ª del mencionado artículo, puesto que ha sido condenado al cumplimiento de penas privativas de la libertad.

Trámite de primer grado y sentencia Agotado el trámite la primera instancia concluyó con la decisión que ahora es objeto de apelación, mediante la cual se privó del ejercicio de la patria potestad al

señor JCR.

II. CONSIDERACIONES.- Consideración previa: De acuerdo a lo manifestado por el apoderado de la parte demandada, existiría una indebida acumulación de pretensiones, puesto según afirma, el juez de primera instancia obvió pronunciarse sobre la solicitud de modificación de las pretensiones plateada por la apoderada dela demandante, sin embargo observa la Sala, que contrario a lo afirmado por el recurrente, el juez a quo se pronunció sobre la solicitud elevada por la parte demandante y decidió sobre ella en la audiencia de 16 de mayo de 2016, en la cual se profirió la sentencia objeto de alzada, precisando que se tendría como pretensión subsidiaria la suspensión de la patria potestad 1 ; en consecuencia no existe circunstancia alguna que configure una indebida acumulación de pretensiones, en tanto como se observa el juez de instancia se pronunció de forma oportuna sobre dicha situación. 1.- Problema jurídico. ¿El problema a dilucidar por la Sala se concreta en determinar si las pruebas indican que el señor JCR debe ser privado de la patria potestad sobre su hija SSR,

1 Folio 102, reverso, cuaderno principal.Proceso Verbal.

Rad.: 2015-00099 (295-01) 3 al estar incurso en las circunstancias descritas en los numerales 2º y 4º del art. 315 del C.C.? 2.- De la patria potestad.

El artículo 288 del C.C. - subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968define

la patria potestad como “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. (…) Al respecto la Corte Constitucional puntualizó que “La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al padre y a la madre sobre la persona y bienes de los hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su condición les impone, es decir, para garantizar respecto de los hijos su protección, bienestar y formación integral, desde el momento mismo de la concepción, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, (…). La patria potestad corresponde ejercerla de manera privativa y conjunta a los padres, y a falta de uno al otro, existiendo la posibilidad de que sea delegada entre ellos mismos.”2 Por lo tanto la potestad parental no se configura en un derecho inherente a la condición de padre o madre, sino que es un derecho que poseen los menores a fin de que dada la incapacidad jurídica que tienen estos de administrar sus bienes y derechos, cuenten con el resguardo legal y administrativo. En pro de garantizar la protección del interés superior del menor se han establecido ciertas causales para la privación de la potestad parental, en tanto los

padres pueden convertirse en indignos de ostentar dicha calidad. El art. 315 del C.C., en sus causales 2ª y 4ª se refieren al abandono del hijo y a la privación de la libertad como circunstancias que dan lugar a la privación de la potestad de los padres sobre los menores de edad.

2 Corte Constitucional, sentencia C – 145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Proceso Verbal.

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4 Sobre el punto, ha mencionado la Corte Constitucional: “[p ] recisamente el principal objetivo de la medida legislativa de terminación de la patria potestad, es poner fin al ejercicio de los derechos que con fundamento en ella ejercen los padres respecto de los hijos, en aras a garantizar la prevalencia de los derechos que éstos tienen reconocidos constitucionalmente. (…).3 Entonces, frente a las causales 2ª y 4º establecidas en el artículo 315 del C.C., que contemplan como fundamento para la privación de la potestad parental, el abandono y el haber sido privado cualquiera de los progenitores de la libertad, por condena judicial superior a un año, esgrimida por la demandante, el Tribunal Constitucional, en la jurisprudencia antes citada, señaló: Debe tenerse en cuenta que la privación efectiva de la libertad por su naturaleza y las particulares circunstancias de quien la afronta en muchos eventos implica una limitación al ejercicio de la patria potestad, que impide que se mantenga la unidad familiar en la que deben vivir los

niños.. (…) Es el juez del proceso, en cada caso concreto, el que determina a la luz del principio del interés superior del menor si resulta benéfico o no para el hijo que la patria potestad que ejercen sus padres se dé por terminada, pero ello, se insiste no opera de manera objetiva dado que esa circunstancia haría injustificada la existencia de un proceso judicial con esa finalidad. De esta manera, corresponde al juez en cada caso adoptar la mejor decisión para los intereses del menor.4 Ahora la noción de “ interés superior del menor” también ha sido analizada por la Alta Corporación, así: El “interés superior del menor” implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral. La Corte ha afirmado que el significado de este principio, que constituye a la vez un criterio hermenéutico para dar una lectura prevalente del ordenamiento

3 Corte Constitucional, sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Corte Constitucional, sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.Proceso Verbal.

Rad.: 2015-00099 (295-01) 5 con base en sus derechos, “únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular” ; lo cual se explica si se tiene en cuenta que su contenido es de naturaleza real y relacional, es decir, que “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de

cada menor de edad”..5 3.- Caso Concreto. Según lo expuesto líneas arriba la causal invocada por la demandante no puede entenderse de forma objetiva, sino que deberán analizarse las especiales circunstancias del caso en pro del interés superior del menor. Un derecho fundamental de los niños, niñas o adolescentes, es el de la pertenencia a un grupo familiar donde se desarrolle su personalidad en un ambiente de armonía y en el cual se solventen sus necesidades, que no puede atender de otra manera, en atención a su imposibilidad de procurárselas por sí mismo. De allí que separarlo de su núcleo familiar tenga que ser una decisión que consulte su interés superior, analizando sus precisas circunstancias, tal como lo exigen las normas que conforman el bloque de constitucionalidad a aplicar en casos como el que nos ocupa. Teniendo en cuenta las causales legales invocadas por la demandante, en sustento de su pretensión, los hechos relevantes que resultaron probados en el trámite judicial adelantado que sirven de sustento a la decisión de privar de la potestad parental al señor JCRE son: - El progenitor demandado fue condenado a pena privativa de la libertad por: 1.- Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, Nariño, mediante sentencia de 3 de febrero de 2012, a 83 meses de prisión, por los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones y concierto para delinquir - En dicha providencia se constatan como antecedentes penales del señor RE la condena privativa de la libertad por un término de 25 meses por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, emitida por el

• En dicha providencia se constatan como antecedentes penales del señor RE la condena privativa de la libertad por un término de 25 meses por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto; además, de la condena a él

5 Corte Constitucional, sentencia C-262 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Proceso Verbal.

Rad.: 2015-00099 (295-01) 6 impuesta a 36 meses de prisión, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín el 26 de agosto de 2010, por los delitos de hurto calificado y agravado, y tráfico y fabricación o porte de armas de fuego. - En lo que hace a la prueba de la causal relativa al abandono, el demandado no logró probar que con antelación a haber sido privado de la libertad, proveyó alimentos, cuidado y atención a SS, pues ninguna prueba aportó al respecto, siendo de su cargo ó al respecto, siendo de su cargo demostrar los hechos en los que fundó su respuesta; por el contrario, en su declaración rendida ante el Juzgado ( f. 71) admite que desde junio de 2010, por haber sido detenido judicialmente, no ha tenido ninguna posibilidad de atender su cuidado y manutención, sin que la progenitora de la menor de edad, le haya permitido verla, o tener la más mínima comunicación con ella, aspecto este que corroboran todos los testimonios, pues al unísono los declarantes señalan que desde el momento en que JCR fue detenido, no ha tenido ningún contacto con la niña.

Del material probatorio aportado, logra deducir esta Corporación que la causal 2ª –abandonoquedó evidenciada parcialmente, por no haber demostrado el

JCR fue detenido, no ha tenido ningún contacto con la niña. Del material probatorio aportado, logra deducir esta Corporación que la causal 2ª –abandonoquedó evidenciada parcialmente, por no haber demostrado el demandado que antes de su detención personal, hubiere cumplido con sus deberes de todo orden como padre, y con posterioridad, no ha estado en condiciones de hacerlo dado que desde el año 2010 la madre de la niña nunca la ha llevado a la cárcel, ni le ha permitido acercamiento de ningún tipo con ella, al punto que no lo conoce, ni sabe de su condición. De donde, la omisión de cuidado y el incumplimiento de los deberes alimentarios en que incurrió hasta que la niña cumplió 2 años, le es atribuible, sin duda alguna. Ahora, podría discutirse que la situación ocurrida a partir de la privación de la libertad, no le es completamente achacable al señor RE, sin soslayar de ninguna forma, que en todo caso los delitos en que incurrió y que lo llevaron a prisión, también fueron voluntariamente cometidos por él, y si se encuentra privado de su libertad, ello es consecuencia de su reprochable conducta. Pero para el caso que nos ocupa, la prueba apunta a que por decisión de la madre de la niña, se le ha impedido todo contacto con el padre, y se le ha ocultado a aquella su realidad filial, lo cual tampoco es admisible, pues lo cierto es que la infante tiene derecho a conocer su verdadera filiación, y a

asumir de la mejor manera posible sus circunstancias. En este sentido es un deber de la madre, contando con apoyo profesional – sicólogos, psiquiatras, o terapeutas – adentrar a la niña en el contexto de su verdadera filiación, en aras de que ella lo asuma sin traumatismo, y por el contrario pueda entender las razones por las cuales ha sido separada de su padre.Proceso Verbal.

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7 No obstante que un derecho fundamental de los niños y adolescentes es el de no ser separados de su familia, y por ende es claro que no se puede privar a un padre de la patria potestad por el solo hecho de haber sido condenado penalmente, en criterio de esta Sala de Decisión, en el caso particular de SSR, la reincidencia de su progenitor en conductas delictuales de grave connotación social, sí hace que se considere procedente sustraerlo de los derechos que genera la patria potestad, pues tal comportamiento desdice de sus deberes de orientación en valores importantes socialmente, como la honestidad, el cumplimiento de las normas, el respeto por los bienes jurídicamente protegidos por una colectividad organizada, y por ende no es su comportamiento el paradigma para ninguna persona y menos para un ser humano en etapa de formación. En adición debe tenerse en cuenta que la niña SS, por el hecho de la privación de la potestad parental a su progenitor, no queda de ninguna desamparada ni física, ni moral, ni emocional o económicamente, pues se demostró en el curso del proceso que su madre SPO, y sus abuelos paternos, la tienen en condiciones

óptimas de desarrollo y protección, y son ellos quienes han atendido desde su nacimiento sus necesidades, pues son personas de condiciones personales y sociales estables, por lo que puestos en la balanza los beneficios de dejar en cabeza de su padre aquellos derechos derivados de esa potestad, que según la corte constitucional "[s]on derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor 6 , o privarlo de ellos, es claro que la medida benéfica para la menor de edad es la privación de la potestad, reclamada por la madre de la misma. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el recurrente, no existe una violación al principio de non bis in idem , puesto que no se está presentando una doble condena a su poderdante, en tanto el proceso penal contra él adelantado es diferente al asunto civil que se dirime a través del presente trámite; por lo tanto las decisiones tomadas en el ámbito penal no tienen directa injerencia en las acciones civiles que se puedan adelantar en contra del señor JCR, sino que el hecho de haber omitido cumplir con las obligaciones paternas, y haber sido condenado a pena privativa de la libertad, inciden sobre los derechos que los padres pueden

6 Sentencia T-474 de 1996, M.P. Fabio Morón DíazProceso Verbal.

Rad.: 2015-00099 (295-01) 8 ejercer relacionados con la administración de los bienes del niño, niña o adolescente no emancipado, el usufructo de los mismos y la representación judicial y extrajudicial del niño o niña.

En cuanto a los restantes argumentos expuestos por el apoderado del demandado, encuentra este Tribunal, que la decisión proferida en primera

adolescente no emancipado, el usufructo de los mismos y la representación judicial y extrajudicial del niño o niña. En cuanto a los restantes argumentos expuestos por el apoderado del demandado, encuentra este Tribunal, que la decisión proferida en primera instancia se encuentra acorde a derecho y a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, y que el juez a quo , no aplicó de forma objetiva la causal de terminación de la potestad parental, puesto que de acuerdo a las particulares circunstancias que se presenta en el sub examine, claramente se evidencia la falta de legitimidad moral del señor JCR para ejercer la patria potestad sobre su hija menor de edad. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Pasto, dentro del proceso verbal de la referencia. SEGUNDO.- Sin lugar a condenar en costas, por estimarse que no se causaron.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA

Magistrada

GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrado Magistrada