TSDJ PSO SCF - 2015-00165-01 (761-01)-(29-03-2017)

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CIVIL - INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Teniendo en cuenta que al tratarse de una obligación de hacer, una vez constituido en mora el deudor, o como en este caso, habiendo renunciado a ello, el acreedor solamente puede pedir al tiempo el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa y el pago de la cláusula penal, de haberse pactado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, y como en el presente proceso no ha sucedido ni lo uno ni lo otro, h ay lugar a declarar probada la excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. /

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Magistrada Sustanciadora: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por parte de MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS, en contra del auto proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto el 9 de septiembre de 2016 al interior del presente asunto, por el cual se declaró probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y en consecuencia se rechazó la demanda presentada.

I. ANTECEDENTES.

Cursó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto proceso de cumplimiento de contrato civil bajo radicado Nº 2015-00165-00 propuesto por MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS, en contra de CARMEN TERESA SANTACRUZ, con el fin de que se reconozcan las siguientes pretensiones; (i) se declare la existencia del contrato de promesa de compraventa celebrado día 20 de octubre de 2014, entre MH CONTRUYENDO OBRAS SAS, como promitente comprador y CARMEN TERESA SANTACRUZ, como promitente vendedora, (ii) se declare que CARMEN TERESA SANTACRUZ, incumplió el referido contrato, al no comparecer a la Notaria Cuarta del Circulo de Pasto el día 30 de julio de 2015, a las 10:00 am, para la firma de las escrituras del inmueble objeto del contrato, (iii) como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a CARMEN TERESA SANTACRUZ el cumplimiento del contrato, es decir a la firma Radicación: 2015-00165-01 (761-01).

Asunto: Apelación auto en proceso ordinario

Demandante: MH Construyendo Obras SAS.

Demandado: Carmen Teresa Santacruz

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de PastoTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ordinario de cumplimiento contractual 2015-00165-01 (761-01).

Página 2 de 6 de las escrituras del inmueble ubicado en la ciudad de Pasto con nomenclatura

calle 10D No. 22E -42, (iv) como consecuencia del incumplimiento del contrato, se condene a la demandada al pago de la clausula penal estipulada por los contratantes y (v) se condene en costas a la parte demandada. Los supuestos facticos en que se fundamentó la demanda se resumen así: (i) Se celebró un contrato de compraventa el 20 de octubre de 2014, entre MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS, como promitente comprador y CARMEN TERESA SANTACRUZ, como promitente vendedora, cuyo objeto contractual consta de un bien inmueble, ubicado en la cuidad de Pasto de nomenclatura Calle 10D No. 22E-42 con matricula inmobiliaria 240-112370, y se estableció como precio del bien la suma de $280.000.000, (ii) la forma de pago se fijó para realizarse en tres fechas así; a la firma del contrato, el 20 de octubre de 2014, la suma de $ 5.000.000, el 30 de abril de 2014, la suma de $ 115.000.000 y finalmente el 31 de julio de 2015, la suma de $ 160.000.000, (iii) afirmó la parte demandante que respecto al pago fijado para el 30 de abril de 2015, se citó a la demandada a la Notaria Cuarta del Círculo de Pasto, quien aceptó, pero no se presentó en el lugar, situación de la que se dejó constancia Notarial, (iv) luego, como se

pactó en el contrato de promesa de compraventa, las escrituras se otorgaban el 30 de julio de 2015, a las 10:00 am, en la Notaría convenida, sin embargo la promitente vendedora no se presentó, dejándose constancia ante el Notario y (v) frente a la situación, MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS, se comunicó con CARMEN TERESA SANTACRUZ, quien le expresó que el bien inmueble ya no se encontraba en venta y le propuso el reintegro del dinero recibido y la resolución del contrato, propuesta que no fue aceptada. Por el incumplimiento referido, el promitente comprador instauró demandada, la cual fue admitida y una vez notificada la parte demandada propuso la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues consideró que de conformidad con el artículo 1549 del Código Civil, no puede el acreedor demandar la obligación principal y la pena sin haber constituido en mora previamente al deudor, sino solo la obligación principal, y en el evento en que se haya constituido en mora al deudor, podrá solicitar la obligación principal o la mora a su arbitrio, a menos que se estipulara la pena por el simple retardo, o que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. Bajo dicho argumento, consideró que la sociedad MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS, no constituyó en mora a laTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ordinario de cumplimiento contractual 2015-00165-01 (761-01). Página 3 de 6 demandada y en las pretensiones de la demanda solicitó el cumplimiento de la obligación principal y la pena, por consiguiente hay una indebida acumulaci ón

Página 3 de 6 demandada y en las pretensiones de la demanda solicitó el cumplimiento de la obligación principal y la pena, por consiguiente hay una indebida acumulaci ón de pretensiones. Además advirtió, que de la clausula penal fijada en el contrato, se interpreta que la pena se genera por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, no por el simple retardo, así como, tampoco se expresa que el pago de la pena no extingue la obligación principal. Del escrito contentivo de la excepción previa se corrió traslado al demandante, con la finalidad de que subsane los defectos o presente los documentos omitidos. Ante lo cual, la parte demandante contestó que (i) la norma aplicable en el presente asunto es la contemplada en el artículo 1608 del C.C., según el cual el deudor está en mora sencillamente en el momento que ha incumplido la obligación en el término estipulado, a menos que la ley exija que se debe requerir al deudor para constituirlo en mora; (ii) en la cláusula penal del contrato, se estipuló que el contratante que incumpla las obligaciones emanadas del contrato, salvo fuerza mayor o caso fortuito, pagará la multa convenida la cual será exigible al día siguiente de la infracción, sin necesidad de constituir en mora al incumplido; y (iii) finalmente, hubo incumplimiento del contrato por la promitente vendedora, no un simple retraso, además de entenderse que se la constituyó en mora cuando se la

notificó de la admisión de la demanda. Mediante proveído de 9 de septiembre de 2016, se resolvió declarar probada la excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, y en consecuencia rechazó la demanda propuesta por MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS. Inconforme la parte actora interpuso recurso de apelación frente al auto, y propuso los siguientes argumentos; (i) el contrato de compraventa de referencia se somete a un plazo determinado, cumplido el plazo pactado la promitente vendedora no cumplió con la obligación, por tanto, este evento se adecua en la norma prevista en el No. 1 del artículo 1608 del C.C.; (ii) teniendo en cuenta que la obligación estaba sujeta a plazo y vencido este no se cumplió, no es necesaria la constitución en mora de la deudora, por tal razón no existe indebida acumulación de pretensiones, esto sin perjuicio de la disposición del art. 94 del C. G. P. en donde se estipula que con el auto admisorio de la demanda y su respectiva notificación se constituye en mora al deudor;(iii) lo pactado es ley para las partes yTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ordinario de cumplimiento contractual 2015-00165-01 (761-01). Página 4 de 6 de la lectura de la cláusula penal del contrato de promesa de compraventa, claramente se evidencia que es una anticipación de los daños y perjuicios que se

causen con el incumplimiento contractual, lo cual no es incompatible con la pretensión de cumplimiento del contrato de promesa de compraventa; y (iv) en dicha cláusula por voluntad de las partes, se pactó que se renunciaba a cualquier requerimiento y constitución en mora, razón suficiente para no ser exigido, tanto por el ministerio de la Ley como por la voluntad de los contratantes.

II. CONSIDERACIONES.

Sea lo primero destacar que se han cumplido los presupuestos que permiten decidir la apelación. Así, vemos que el recurso fue interpuesto por la parte afectada con la decisión, la providencia es apelable según lo preceptuado en el art. 321 núm. 1º del C. G. del P., la impugnación fue propuesta oportunamente por escrito, y el recurso fue sustentado y concedido en primera instancia en el efecto correspondiente. Aclarado lo anterior, se impone precisar el problema jurídico que suscita la proposición del recurso de alzada, el cual consiste en determinar si en la demanda propuesta por MH CONSTRUYENDO OBRAS SAS, se podían acumular las pretensiones de cumplimiento de contrato de promesa de compraventa y el pago de la cláusula penal estipulada. Y bien, la cláusula penal estipulada, reza: “el contratante que incumpliere alguna o varias de las cláusulas consignadas salvo fuerza mayor o caso fortuito pagara (sic) al contratante cumplido a titulo de multa la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE

($30.000.000 M/c) la cual podrá hacerse efectiva desde el día siguiente de su infracción o incumplimiento por vía ejecutiva sin que haya lugar a requerimiento, ni constitución en mora.” En el artículo 1608 del Código Civil, prevé que el deudor está en mora simplemente cuando “ no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”, esto en concordancia con el artículo 1595 ibídem “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se haTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ordinario de cumplimiento contractual 2015-00165-01 (761-01). Página 5 de 6 constituido en mora, si la obligación es positiva”, en el asunto de referencia tratándose de una obligación de hacer por exigencia de la Ley se debía constituir en mora al deudor. Sin embargo, en el presente caso, el demandante busca que se ordene a la demandada; el cumplimiento del contrato y el pago de la cláusula penal, y como se mencionó previamente en las obligaciones de hacer la Ley exige que se requiera al deudor para constituirlo en mora conforme a lo dispuesto en los artículos 1594,1595 y 1610 inciso 1, del C. C., no obstante ello no es necesario porque del texto de la cláusula 6º, se observa que la deudora renunció a la constitución en mora, renuncia que es admisible conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del C.C., cuyo texto es “ Podrán renunciarse los derechos conferidos

porque del texto de la cláusula 6º, se observa que la deudora renunció a la constitución en mora, renuncia que es admisible conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del C.C., cuyo texto es “ Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”, y advirtiéndose que no estamos en las situaciones que plantea el artículo 16 ibídem “ No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Ahora, teniendo en cuenta que, (i) la obligación de la deudora es la de suscribir la escritura pública del contrato de promesa de compraventa, es una obligación de hacer, (ii) que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la clausula penal es una tasación anticipada de perjuicios a menos que se la haya pactado expresamente como una sanción convencional que busca forzar el cumplimiento de las obligaciones, lo que en este caso no sucede, situación que se evidencia de la lectura del contrato de promesa de compraventa y (iii) que conforme al artículo 1610 del C. C., el demandante podía pedir; el cumplimiento del deudor de la obligación de hacer o la indemnización por parte del deudor de los prejuicios resultantes de la infracción del contrato, se concluye entonces, que no hay la posibilidad de pedir ambas cosas a la vez, como sucede en la

demanda. Prohibición que se también está contemplada en el artículo 1594 C.C., según el cual una vez constituido en mora el deudor, o como en este caso, habiendo renunciado a ello, el acreedor puede pedir al tiempo al deudor el cumplimiento de la obligación de hacer y el pago de la pena estipulada en la cláusula penal, si solo si, aparezca haberse pactado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida laTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ordinario de cumplimiento contractual 2015-00165-01 (761-01). Página 6 de 6 obligación principal, y dentro de este proceso no ha sucedido ni lo uno ni lo otro; lo primero porque (i) la pena es exigible de cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales, (ii) se previó que la pena se puede solicitar salvo fuerza mayor o caso fortuito y (iii) no se estipuló de que por simple retardo era exigible la pena, y lo segundo, porque en la cláusula no se convino que el pago de la pena no eximía del cumplimiento de la obligación principal. De esta manera por las razones expuestas se procede a confirmar en su integridad la providencia impugnada y se precisa que no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, en tanto estas no se causaron por lo dispuesto en el Art. 365 Nº 8 del C.G.P.

III. DECISIÓN.

En virtud de lo brevemente expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, EN SALA UNITARIA1 CIVIL FAMILIA, RESUELVE: PRIMERO.-CONFIRMAR en su integridad el auto proferido el 09 de

DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, EN SALA UNITARIA1 CIVIL FAMILIA, RESUELVE: PRIMERO.-CONFIRMAR en su integridad el auto proferido el 09 de septiembre de 2016, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto, dentro del presente asunto. SEGUNDO.- SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. TERCERO.- ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrada

1 Conforme al art. 29 del C. de P. C., modificado por el art. 4 de la Ley 1395 de 2010, salvo las sentencias y los autos que resuelven sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, todas las demás providencias deben ser proferidas por el (la) Magistrado(a) Sustanciador(a).