TSDJ PSO SCF - 2016-00135-01(131-01)-(28-08-2017)

Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ejecutivo No. 2015-00135-01(131-01) Página 1 de 6 DESISTIMIENTO TÁCITO – No procede de estar pendientes actuaciones - Al estar pendientes actuaciones encaminadas a la consumación de las medidas cautelares decretadas en favor de la parte demandante, no es posible decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito, conforme lo reglado en el numeral 1º del art. 317 del C. G. del P, por cuanto tal decisión estaría en contravía de los presupuestos legales contenidos en el inciso tercero de la referida norma y de las garantías fundamentales de debido proceso y administración de justicia./

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, veintiocho (28) agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 520013103003-2016-00135-01(131-01) Asunto: Apelación de auto en proceso ejecutivo

Demandante: Banco Agrario de Colombia

Demandado: Olga Ilia Benavides de Ocampo

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto Magistrada Sustanciadora: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Se procede a resolver en Sala Unitaria 1 , el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto dictado por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL

CIRCUITO DE PASTO.

I. ANTECEDENTES

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA.

1. El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, a través de Apoderado Judicial inició proceso ejecutivo con garantía hipotecaria, con el objetivo de que se ordene por

I. ANTECEDENTES

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA.

1. El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, a través de Apoderado Judicial inició proceso ejecutivo con garantía hipotecaria, con el objetivo de que se ordene por sentencia: (i) la venta pública en subasta del inmueble identificado con con la matrícula inmobiliaria N° 128-0019491, previa citación en audiencia de la demandada OLGA ILIA BENAVIDES OCAMPO; (ii) la adjudicación del inmueble hipotecado hasta la concurrencia del capital, intereses y gastos en el evento de quedar desiertas las licitaciones y la citación a terceros acreedores hipotecarios;

1 Conforme al art. 35 del C. G. del P., corresponde a las Salas de Decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega, o resuelva sobre ella, y compete al Magistrado Sustanciador dictar los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ejecutivo No. 2015-00135-01(131-01) Página 2 de 6 (iii) el embargo y secuestro del inmueble hipotecado y; (iv) la condena en costas incluyendo las agencias en derecho sobre la totalidad de lo adeudado.

2. El conocimiento del asunto le correspondió al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO, despacho judicial que mediante auto proferido el día 19 de agosto de 2016, libró mandamiento ejecutivo a favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA y en contra de OLGA ILIA BENAVIDES DE OCAMPO. (fls. 49-50 cdno

1).

3. El día 21 de octubre de 2016, el juzgado de primer grado requirió al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA gestionar la notificación personal a la parte demandada dentro de los 30 días siguientes, so pena de aplicar lo dispuesto en el inc. 2 num. 1 del art. 317 del C. G. del P (fl. 52).

4. Con auto proferido el día 23 de enero de 2017, el juez de primera instancia declaró la terminación del proceso judicial por desistimiento tácito, en aplicación de lo dispuesto en el numeral primero del art. 317 del C. G del P, al considerar que la parte demandante no notificó a la señora OLGA ILIA BENAVIDES DE OCAMPO, dentro de los 30 días siguientes a la notificación por estados del auto de requerimiento proferido el día 21 de octubre de 2016. (fl. 51 – cdno 1).

LA APELACIÓN. Actuando dentro del término de ejecutoria, la parte demandante propuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la referida providencia judicial (fls. 53-54 – cdno 1), buscando que dicha decisión sea revocada y en su lugar se ordene continuar con el trámite del proceso judicial. El

JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO se abstuvo de reponer la providencia recurrida, y concedió en el efecto suspensivo la alzada propuesta de manera subsidiaria. Para sustentar el medio de impugnación, argumentó que con fundamento en el artículo 317 del Código General del Proceso, el juez no puede ordenar requerimiento a la parte ejecutante para realizar notificaciones, cuando estén pendiente actuaciones encaminadas a consumar medidas cautelares, como lo hizo con auto de 21 de octubre de 2016. Advirtió en ese orden que en el proceso hipotecario se registró la medida cautelar de embargo sobre el inmueble hipotecado, razón por la cual el Despacho comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes para que realizara la práctica del secuestro y que el despacho comisorio fue retirado y radicado porTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ejecutivo No. 2015-00135-01(131-01) Página 3 de 6 medio de correo electrónico el 25 de enero de 2017, debido a que éste tenía vacancia judicial diferente que corría desde el 27 de diciembre de 2016 al 18 de enero de 2017. Precisa en ese sentido que teniendo en cuenta que todavía no se había dado cuenta del despacho comisorio al señor Juez y no se había programado fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de secuestro encaminada a consumar la medida cautelar, no podía sancionarse a la parte ejecutante con la declaratoria de

desistimiento tácito por no haber cumplido con las notificaciones, pues existe prohibición en la norma. Finalmente indicó que el juzgado de primera instancia olvidó que la parte demandante ha adelantado las diligencias tendientes a la notificación del mandamiento de pago de la parte ejecutada, que el 18 de noviembre de 2016 se radicó la constancia de entrega de la citación para la diligencia de la notificación personal a la señora OLGA ILIA BENAVIDES DE OCAMPO, con constancia de entrega de notificación de 30 de octubre de 2016, por lo que sólo está pendiente la notificación por aviso, actuación que no puede ser cuestión de requerimiento, por el contrario, interrumpe los términos para declararse el desistimiento tácito.

II. CONSIDERACIONES RECURSO DE APELACIÓN. La procedencia del recurso de apelación, está supeditada al fiel cumplimiento de determinados requisitos comunes a todo medio de impugnación, a saber: (i) Legitimidad: que se interpuso por quien tenga interés (art. 320 C. G. del P.) ; (ii) Procedencia: que haya sido previsto por el Legislador para el caso concreto (art. 321 o cualquier otra norma que contemple el recurso de apelación); (iii) Oportunidad: que se formule de manera oportuna

(art. 322);y (iv) Sustentación: que sea sustentado, destacando que en tratándose de apelación de autos, la sustentación se verifica ante la primera instancia y de la misma se da traslado a la parte contraria, mientras que si es

sobre una sentencia, la sustentación opera ante el superior, previa determinación de los reparos concretos que se hace al fallo (arts. 322 y 326). Es de advertir que el concurso de todos estos elementos, permiten la concesión y admisión del recurso, y que la falta de tan solo uno de ellos, lo hace inviable. Sea lo primero destacar que en el presente asunto, se han cumplido los presupuestos que permiten decidir la apelación. Así, vemos que: (i) el recurso fue interpuesto por la parte afectada con la decisión, en la medida en que el autoTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ejecutivo No. 2015-00135-01(131-01) Página 4 de 6 impugnado decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito y además el levantamiento de las medidas cautelares; (ii) la providencia es apelable según lo preceptuado en el ordinal e), numeral 2 del art. 317 del Código General del Proceso;(iii) que fue propuesto y sustentado oportunamente por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto recurrido, puesto que se realizó en subsidio del recurso de reposición; y que fue concedido en primera instancia en el efecto correspondiente.

EL CASO CONCRETO.

Se impone precisar el problema jurídico que suscita a proposición del recurso de apelación por parte de la demandante. Así tenemos que el debate en la segunda instancia gira en torno a un cuestionamiento: ¿Estando pendientes actuaciones encaminadas a la consumación de las medidas cautelares, había lugar a decretar el desistimiento tácito dentro del presente asunto, en aplicación de lo preceptuado en el num. 1 del art. 317 del C. G. del P.? Y de entrada anuncia esta Sala Unitaria que la respuesta al interrogante planteado

desistimiento tácito dentro del presente asunto, en aplicación de lo preceptuado en el num. 1 del art. 317 del C. G. del P.? Y de entrada anuncia esta Sala Unitaria que la respuesta al interrogante planteado es negativa, toda vez que la decisión del a quo va en contravía de los presupuestos legales contenidos en el inciso tercero del numeral 1° artículo 317 y en ese orden no resulta procedente tener por desistida tácitamente la actuación. En efecto, como se referenció en precedencia, en auto de 19 de agosto de 2016 el juzgado del circuito libró mandamiento ejecutivo en favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA y decretó entre otros, el embargo del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria N° 128-19491 y, en auto de 23 de noviembre de 2016, comisionó al Juez Promiscuo Municipal de Mercaderes Cauca para el secuestro preventivo del bien inmueble; orden que aduce el recurrente y corrobora esta instancia con la revisión de las constancias procesales, no se había materializado en la fecha en la que el a quo dispuso la terminación de proceso por desistimiento Tácito. De ese modo, al estar pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares decretadas en favor de la parte demandante, no había lugar a que el despacho de primera instancia elevara requerimiento en orden a que ésta allegara las constancias de notificación y, menos aún, que decretara la terminación del proceso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 317 del Código General del

Proceso, pues justamente el inciso 3ro de la norma en referencia trae una prohibición que impide disponer una medida en ese sentido.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ejecutivo No. 2015-00135-01(131-01) Página 5 de 6 Así lo recordó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver una acción de tutela propuesta con ocasión a un desistimiento tácito dispuesto en un asunto en el que se acudió a dicha figura estando pendiente el cumplimiento de la notificación de la parte demanda y prestar caución para el decreto de las medidas cautelares, señaló: “4.3.- Siendo así las cosas, la decisión del Juez censurado no se ajustó a los postulados de la norma invocada, constituyéndose en violatoria al debido proceso, si se tiene en cuenta que el trámite del juicio ordinario no se hallaba paralizado para el 30 de junio de 2015, fecha en que se requirió al actor para que efectuara la notificación de la demandada, porque fue en esa misma providencia que se admitió el libelo; pero además, estaban pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas , máxime que en dicho proveído se le ordenó al gestor «prest[ar] caución por el veinte por ciento del valor de las pretensiones estimadas en la demanda». 4.4.- Por supuesto, que tal proceder irregular condujo al quebranto de las garantías de rango superior, porque conllevó a que en proveído de 4 de

septiembre de 2015 se le pusiera anticipadamente fin al litigio , por lo que esa situación excepcional no puede tenerse por subsanada por el silencio las partes, ya que en verdad resulta palmaria, desproporcionada e inadmisible, teniendo en cuenta que apenas se había dado inicio al trámite judicial, por lo que no era posible que en la misma providencia de admisión de la demanda se diera aplicación al citado artículo 317 del Código General del Proceso, y dado que en ella se había fijado la caución que debía prestar el actor para lograr la práctica de las cautelas solicitadas, resultó dicha conducta sorpresiva para el accionante, amén que no repuso el «auto admisorio».”2 Por estas razones se aparta esta judicatura de las consideraciones elevadas por el a quo en la providencia de 20 de febrero de 2017 que resolvió en reposición el recurso propuesto por la parte demandante, en donde afirmó que como el auto de 21 de octubre de 2016, a través del cual se requirió a la parte demandante para que notificara personalmente a la señora OLGA ILIA BENAVIDES DE OCAMPO no fue objeto de reparo, el mismo cobró firmeza y en consecuencia, el demandante debía cumplir la carga procesal en el término otorgado (fl. 60 reverso), dado que tanto ese pronunciamiento como el que declaró la terminación del proceso judicial por desistimiento tácito, se tornan abiertamente contrarios a las garantías fundamentales de debido proceso y administración de justicia, al punto que la omisión en el ejercicio de contradicción como la atribuida al BANCO AGRARIO DE

COLOMBIA, por no haber recurrido el auto de requerimiento previo que antecedió la declaratoria de desistimiento tácito, no da lugar a validar ni subsanar la actuación judicial errada que ocupa este pronunciamiento.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de marzo de 2016, Rad. 15001-22-13-0002015-00712-01, M.P. Margarita Cabello Blanco.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso ejecutivo No. 2015-00135-01(131-01) Página 6 de 6 En consecuencia, al acogerse los argumentos expuestos por la parte apelante, la providencia apelada será revocada y, en consecuencia, se ordenará al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO, seguir con el trámite ejecutivo objeto de esta decisión. Por último, se determina que no habrá lugar a condenar en costas de segunda instancia, por cuanto la censura del apelante ha prosperado.

III. DECISIÓN En atención de las consideraciones con precedencia expuestas, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , EN SALA UNITARIA DE

DECISIÓN CIVIL FAMILIA, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el auto apelado el 20 de febrero de 2017 y, en su lugar, ORDENAR al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO, continuar con el trámite del proceso ejecutivo promovido por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, en contra de la señora OLGA ILIA BENAVIDES DE OCAMPO, objeto de este pronunciamiento. SEGUNDO. SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia.

en contra de la señora OLGA ILIA BENAVIDES DE OCAMPO, objeto de este pronunciamiento. SEGUNDO. SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. TERCERO. ORDENAR , una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrada