TSDJ PSO SCF - 2017-00038 (130-01)-(18-07-2018)

1 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01) PROCESO EJECUTIVO – PAGARÉ: Falta de Causa del Título Valor - Hay lugar a declarar probada la excepción de mérito de inexistencia del contrato subyacente que hubiera dado lugar a la creación del título valor base de la ejecución, en tanto la parte ejecutante no logró demostrar que el negocio jurídico originario de la obligación, sí tuvo ocurrencia y si bien dentro de la contestación de las excepciones de mérito se alegó la literalidad del título valor aportado con la demanda, la puesta en duda de la existencia del negocio jurídico causal, hace insuficiente la sola literalidad del título; por lo cual el título valor objeto de recaudo, carece de exigibilidad./

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Ejecutivo No. 2017-00038 (130-01) Pasto, 18 de julio de dos mil dieciocho (2018) Buenos días, en San Juan de Pasto hoy 18 de julio de 2018, siendo las _______, fecha y hora previamente señaladas en auto que precede, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, integrada por los Magistrados MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA, GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVAEZ y MARIA MARCELA PEREZ TRUJILLO, da inicio a la audiencia de sustentación y fallo de segunda instancia establecida por el artículo 327 del

Código General del Proceso, dentro del proceso ejecutivo radicado con el número 2017-00038 (130-01) propuesto por... contra la …, asunto que fuera conocido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto. En este momento, se deja constancia de que han comparecido los apoderados de las partes, a quienes se concede la palabra para que se identifiquen: A continuación se oirán las alegaciones de las partes. Para ello teniendo en consideración que solo apeló la parte demandante, se concederá inicialmente la palabra a su apoderado para que sustente el recurso de apelación hasta por 20 minutos, advirtiendo que las alegaciones se deben sujetar al desarrollo de los reparos concretos hechos a la sentencia ante el Juzgado de primer grado. Una vez escuchados los alegatos de la parte apelante, se concede el uso de la palabra a la parte contraria para que se pronuncie al respecto, para lo cual contara con un término de hasta 20 minutos…2 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01) En este momento y de acuerdo a lo establecido por el inciso 2° del numeral 5° del artículo 373 del C.G. del P., la Sala decreta un receso hasta las ____, luego de lo cual se reanudará la audiencia con el fin de pronunciar la sentencia. Siendo las _____, se reanuda la audiencia dentro del proceso previamente identificado, y una vez oídos los alegatos de las partes, procede la Sala de decisión a dictar la siguiente Sentencia:

I.- CONTEXTUALIZACIÓN DEL CASO 1. ..., por intermedio de apoderado judicial, llamó a proceso ejecutivo a la…, solicitando se libre mandamiento de pago por la suma de seis mil millones de pesos más los intereses moratorios desde el 25 de febrero de 2016. Para fundamentar sus pretensiones en el libelo de introducción se adujo que el entonces representante de la Unión Temporal suscribió pagaré a favor de la demandante sin que tal obligación se haya cancelado.

2. El demandado … contestó la demanda formulando como excepciones de mérito “ inexistencia del negocio jurídico subyacente ”, “ incapacidad del representante legal para contratar ”, “inexistencia del título ejecutivo ” y “ genérica”, fundándolas principalmente en que el pagaré aportado en la demanda no corresponde a una obligación de la Unión Temporal, pues no existe constancia de la transferencia del título que el mismo consigna, como tampoco se encuentra que su suscriptor, entonces representante legal, tenga facultades para obligar a la entidad.

3. El juez de primera instancia declaró probadas las excepciones perentorias, aludiendo que de forma efectiva no consta en los registros contables de la Unión Temporal que tal suma de dinero demandada haya ingresado a su patrimonio.

Además, como se corrobora de la lectura del documento constitutivo de la entidad demandada que su representante carece de la facultad de suscripción de títulos valores y obligaciones de similar naturaleza.

4. El apoderado judicial de la parte demandante presentó apelación contra la decisión de primer grado, formulando los siguientes reparos concretos: (i) siempre ha sido claro en que es mandatario judicial a la entidad actora como representante legal de la…, quien canceló integralmente sus obligaciones, y (ii) que el contador3

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ha sido claro en que es mandatario judicial a la entidad actora como representante legal de la…, quien canceló integralmente sus obligaciones, y (ii) que el contador3 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01) no puede verificar la existencia de la obligación demandada por cuanto la misma se suscribió de forma previa a su vinculación y puede que tales documentos no se hayan puesto a su disposición.

II.- CONSIDERACIONES.

Problema Jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si dentro del presente proceso se encuentran configuradas las excepciones de mérito señaladas por la parte demandante, en particular en lo referente en la inexistencia del contrato subyacente que hubiera dado lugar a la creación del título valor objeto de ejecución. Tesis de la Sala. Considera esta Judicatura que dentro del presente asunto se demostró el medio exceptivo propuesto por la parte ejecutado referente a la inexistencia de negocio jurídico subyacente que dio lugar a la suscripción pagaré demandado, por lo que se procederá a confirmar la sentencia apelada. Estudio del caso.

1. El demandado … contestó la demanda formulando como excepciones de mérito “ inexistencia del negocio jurídico subyacente ”, “ incapacidad del representante legal para contratar ”, “inexistencia del título ejecutivo ” y “ genérica”, fundándolas principalmente en que el pagaré aportado en la demanda no corresponde a una obligación de la Unión Temporal, pues no existe constancia de la transferencia del título que el mismo consigna, como tampoco se encuentra que su suscriptor, entonces representante legal, tenga facultades para obligar a la entidad.

2. El juez de primera instancia declaró probadas las excepciones perentorias, argumentando que no consta en los registros contables de la Unión Temporal, que la suma de dinero demandada haya ingresado a su patrimonio. Además, porque

entidad.

2. El juez de primera instancia declaró probadas las excepciones perentorias, argumentando que no consta en los registros contables de la Unión Temporal, que la suma de dinero demandada haya ingresado a su patrimonio. Además, porque de la lectura del documento constitutivo de la entidad demandada, se extrae que su representante carece de la facultad de suscripción de títulos valores y obligaciones de similar naturaleza.4

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3. El apoderado judicial de la parte demandante presentó apelación contra la decisión de primer grado, formulando los siguientes reparos concretos: (i) siempre ha sido claro en evidenciar su calidad de mandatario judicial de la entidad actora como representante legal de la…, quien canceló integralmente sus obligaciones, y

(ii) que el contador no puede verificar la existencia de la obligación demandada por cuanto la misma se suscribió de forma previa a su vinculación y puede que tales documentos no se hayan puesto a su disposición. Ahora bien, adentrándose esta Corporación al estudio de los reparos concretos elevados por la parte demandante, los mismos se dirigen principalmente a debatir la inexistencia de prueba que avale la realidad de la obligación contenida en el título valor base de la ejecución, deducida de la declaración del testigo …(Min. 20:30, Aud. 2), en su calidad de auditor externo de la … Al respecto, constata el Tribunal se constata que la declaración del auditor externo de la Unión Temporal demandada, decretada de oficio por el juez de primer grado, fue responsiva y esclarecedora en grado superlativo, frente a los supuestos

facticos objeto de prueba, pues sin vacilación alguna afirma que de la revisión de los documentos contables de la empresa demandada, realizada en la calidad antedicha, no puede verificarse movimientos contables de los que pudiera colegirse la existencia de la obligación que se plasmó en el pagaré, pues no hay rastro en sus libros y registros de alguna operación que sustentara tal préstamo a cargo de la demandada y a favor de la demandante, y menos por la gruesa suma de dinero que se pretende ejecutar. Por el contrario, el testigo técnico fue claro al afirmar que no existe anotación que dé cuenta de la acreencia demandada ni en general que se adeuda suma alguna a la entidad demandante, porque las actividades del contrato que se desarrollaba se financiaron de los recursos suministrados para su ejecución, y en un préstamo realizado pero por el señor... Agrega el testigo que la empresa … no aparece en los libros contables, realizando aporte económico alguno. En relación con este medio probatorio, cabe señalar que no son de recibo los argumentos esgrimidos por la parte demandante referentes a que las funciones del auditor dentro de la Unión Temporal iniciaron con posterioridad a la suscripción del título valor objeto de recaudo, porque tal aspecto no desvertebra las funciones que el auditor tenía a su cargo, relativas a verificar los movimientos contables de la entidad para entregar un balance de sus finanzas; de allí que el momento en que inició su labor5 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01) como auditor externo de la empresa no tiene relevancia al analizar ese medio probatorio, pues lo cierto es que las funciones a su cargo suponían el pleno

conocimiento de los aspectos que trató en su declaración, la cual confluyó en la afirmación de que “ doy fe pública de que en la contabilidad de la Unión Temporal… , no hay ningún documento soporte de la deuda de la presente audiencia, ni algún vínculo comercial y económico con la empresa ...” Para tal efecto, se acompaña al presente asunto los correspondientes libros contables de la Unión Temporal, constantes en 28 AZ’s contentivos de 6805 folios, que dan fe y reafirman la declaración rendida por el testigo, lo que se acompasa con el artículo 264 del Código General del Proceso que establece que “ los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí ”. De allí que atendiendo que dentro del asunto en estudio se demostró plenamente que la suma que pretende ejecutar no entró a las arcas de la Unión Temporal, sin que tal aspecto haya sido desvirtuado por la parte ejecutante, pues, valga decir, adicionalmente se abstuvo de asistir por intermedio de su representante legal al interrogatorio de parte, que debía rendir en la audiencia de instrucción y juzgamiento, configurándose un indicio grave en su contra de conformidad con el inciso tercero del artículo 205 del mismo instrumento. Hay que aclarar que la conducta sancionable es la ausencia al interrogatorio de parte de la demandante, y no de la empresa …, integrante de la Unión Temporal, pues esta si compareció a través del abogado que a su vez

ostentaba la doble calidad de apoderado demandante y representante legal de una de las demandadas. En este sentido, el Tribunal enfatiza la actitud pasiva del extremo activo de la litis, frente a la carga que sobre el recaía, de probar que el negocio jurídico originario de la obligación, sí tuvo ocurrencia, pues cuando el demandado excepcionó alegando que el título valor no tenía causa real, y de ello hay prueba en el proceso, correspondía a quien esgrimió el título en sustento de su pretensión, contribuir a rebatir dicha probanza; pero en el caso estudiado, la parte actora no solo se abstuvo de comparecer en las oportunidades probatorias en que fue citado para dar cuenta del sustento negocial del pagaré, sino que además, no solicitó ni aportó algún medio de convicción que permitiera evidenciar que el presunto contrato de mutuo entre la entidad ... y la Unión Temporal …, que dio origen a la suscripción del pagaré objeto de cobro judicial efectivamente tuvo ocurrencia , al punto que en la audiencia de juzgamiento el abogado de la parte demandante mostró total desinterés en debatir los libros y papeles del comerciante, cuando el6 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01) juez le corrió traslado de las AZs allegados, y ninguna pregunta dirigió al auditor externo que afirmaba que la deuda no tenía soporte contable alguno. También es indicativo de la inexistencia del negocio originario del título, la ausencia de requerimientos extrajudiciales para el cobro de la elevada suma que se ejecuta, tal como lo denota el hecho de que se solicitó los respectivos soportes por el auditor externo de la Unión Temporal (Fl. 154 y 155, Cdno. 1), sin que obre constancia dentro del proceso que se haya dado contestación a tal requerimiento

se ejecuta, tal como lo denota el hecho de que se solicitó los respectivos soportes por el auditor externo de la Unión Temporal (Fl. 154 y 155, Cdno. 1), sin que obre constancia dentro del proceso que se haya dado contestación a tal requerimiento o que en general se haya demostrado de forma subsidiaria que la suma cobrada jurisdiccionalmente responda a saldos adeudados por servicios brindados para el cumplimiento del contrato que adelantaba la entidad. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “es un deber procesal demostrar en juicio el hecho o acto jurídico de donde procede el derecho o de donde nace la excepción invocada. Si el interesado en dar la prueba no lo hace, o la da imperfectamente, o se descuida, o se equivoca en su papel de probador, necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de junio de 2009. Exp. 2009-01044 M.P. César Julio Valencia Copete). Es necesario en tal sentido, recalcar que si bien dentro de la contestación de las excepciones de mérito el ejecutante alegó la literalidad del título valor aportado con la demanda, la puesta en duda de la existencia del negocio jurídico causal, hace insuficiente la sola literalidad del título, y exige del demandante que traiga evidencia de que tal negocio sí tuvo ocurrencia. En relación con este aspecto la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en sentencia de 14 de

abril de 1993 (M.P. Eduardo García Sarmiento) afirmó: “ La literalidad, en particular, determina la dimensión de los derechos y las obligaciones contenidas en el título valor, permitiéndole al tenedor atenerse a los términos del documento, sin que, por regla general, puedan oponérsele excepciones distintas a las que de él surjan, (…) sin embargo es obvio que ella está consagrada exclusivamente en beneficio de los terceros tenedores de buena fe, pues este principio no pretende propiciar el fraude en las relaciones cambiarias. Es apenas lógico entender el por qué no puede predicarse absolutamente la literalidad entre quienes han sido partícipes del negocio causal o subyacente, determinante de la creación o la emisión del7 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01) título valor, ya que en este caso no estaría en juego la seguridad en el tráfico jurídico, prevista como razón fundamental para su consagración legal”. No puede pasar por alto este Tribunal, otra conducta del demandante que resulta indicativa de la falta de causa del título valor, pues sin haber procedido a modificar la pretensión contra la Unión Temporal conformada por…, sin mayor miramiento o explicación, el apoderado del demandante, quien por demás también es el representante legal de la actual demanda, …, señaló que esta última ya cumplió su obligación, sin especificar siquiera el monto cancelado, sin dar cuenta de las circunstancias de dicho pago, ni hacer las modificaciones correspondientes al interior del proceso ejecutivo, ya que ello supondría una reducción de la suma

presuntamente adeudada, haciendo con su actuar mucho menos creíble que el titulo valor ejecutado haya tenido como causa un negocio jurídico realizado con la Unión Temporal, pues no de otra manera se explica la desidia y falta de seriedad mostrada por la parte actora en sus actuaciones procesales. Es más, un eventual cumplimiento de la obligación, por parte de la …, tendría que tener efecto de pago parcial o total, por tratarse de obligaciones incorporadas en títulos valores, que suponen por ministerio legal, la solidaridad de los deudores. Bajo este orden de ideas, dado que se encuentra demostrado que la suma ejecutada no consta en los libros contables de la entidad, y que no existe prueba alguna que la transacción monetaria efectivamente se haya materializado a favor de los deudores porque no hay la menor evidencia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se celebró el negocio ni los movimientos bancarios de semejante suma de dinero, por lo que deviene necesariamente, como lo afirmó el juez de primer grado, que ante la inexistencia del negocio subyacente que dio origen al título valor objeto de recaudo, aquel carezca de fuerza de exigibilidad alguna.

4. No obstante que en esta audiencia se hizo referencia por la parte apelante a la suficiencia de las facultades del representante legal para suscribir el título valor ejecutado, este punto no fue debatido ante el juez de primera instancia al presentar los reparos concretos contra su providencia por lo que el Tribunal no abordará la discusión del tema, el cual quedará en firme.

Lo mismo ocurre en relación con los supuestos manejos conjuntos de cuentas bancarias, por parte de … y …, porque ello tampoco fue evidencia como reparo concreto ante la primera instancia.8 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01)

5. Puestas de este modo las cosas, se confirmará la sentencia apelada que declaró probadas la totalidad de excepciones de mérito elevadas por el señor...

6. Por último, como dentro del presente asunto se avizora la posible comisión de una falta disciplinaria por parte del abogado…, ante un posible conflicto de intereses, puesto que apodera judicialmente a la empresa demandante ..., y simultáneamente obra como representante legal de la… , una de las ejecutadas, se procederá a compulsar copias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que adelante la investigación correspondiente de conformidad con el literal e) del artículo 34 de la Ley 1123 de 20071 , En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, dentro del proceso de la referencia.

SEGUNDO.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. La magistrada sustanciadora fija como agencias la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO.- Compulsar copias del presente asunto ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Disciplinaria, para que en el marco de sus competencias determine la responsabilidad disciplinaria del abogado…, por la

TERCERO.- Compulsar copias del presente asunto ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Sala Disciplinaria, para que en el marco de sus competencias determine la responsabilidad disciplinaria del abogado…, por la representación de extremos procesales opuestos. CUARTO.- DEVUÉLVASE el presente asunto junto con la actuación surtida en ésta Corporación, al juzgado de origen. QUINTO.- La presente decisión se notifica por estrados.

1 ARTÍCULO 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: (…) e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;9 Ejecutivo Rad. 2017-00038 (130-01)

MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA

Magistrada

GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ

Magistrado

MARIA MARCELA PEREZ TRUJILLO

Magistrada