TSDJ PSO SCF - 2018-00050 (282-01)-(08-08-2018)

Radicado: 2018-00050 (282-01)

Proceso: Verbal

Causante: MBV

Demandante: MCBA

1 INADMISIÓN DE DEMANDA – Falta de Agotamiento de la Conciliación como Requisito de Procedibilidad. / LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – EXCEPCIONES: Para que la Medida Cautelar de Inscripción de la Demanda exima del agotamiento de la conciliación prejudicial, debe ser procedente, no basta la sola solicitud. / MEDIDA CAUTELAR DE INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA – No procede en proceso de Perturbación de la Posesión – Hay lugar a inadmitir el escrito de postulación, siendo que la solicitud de la medida cautelar de inscripción de la demanda, no eximía a la parte demandante del agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, en tanto tal medida resulta improcedente para el tipo de pretensión y proceso que se formula - acción posesoria - y al no configurarse la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 590 del CGP, no se podía acudir de forma directa a la administración de justicia sin haber agotado la conciliación previa./

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA

Magistrada Sustanciadora: MARÍA MARCELA PÉREZ TRUJILLO Pasto, ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide esta Judicatura el recurso de apelación interpuesto por el apoderado

judicial de la parte demandante frente al auto dictado el 6 de abril de 2018 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto dentro del proceso verbal propuesto por MBV y OBB frente a MCBA.

I. ANTECEDENTES 1.- Mediante libelo de postulación calendado a 9 de marzo de 2018, las demandantes solicitaron que se declare que la señora MCBA ha perturbado su posesión respecto del bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 2040-32117 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto. 2.- Con providencia calendada a 22 de marzo de 2018, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto inadmitió la demanda al considerar que no se precisaron de forma adecuada los hechos en los que se fundamentan las pretensiones, no se corroboró el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, alRadicado: 2018-00050 (282-01)

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Causante: MBV

Demandante: MCBA 2 tiempo que la medida cautelar de inscripción de la demanda no es procedente para el proceso de la referencia. 3.- Mediante auto dictado el 6 de abril de 2018, el juzgado a quo resolvió rechazar la demanda como consecuencia a que no se acreditó que la conciliación previa se hubiere intentado por todas aquellas que presentaron la demanda, reiterando que la medida cautelar solicitada no resultaba procedente para el sub judice ; igualmente sostuvo que el libelo de postulación no se formuló debidamente

integrado. 4.-El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación frente a la anterior determinación judicial, bajo los siguientes argumentos: (i) Sostuvo que no se analizó de fondo los actos de perturbación demandados, y por consiguientes afectándose los derechos constitucionales de sus patrocinados. (ii) Aseguró que no es indispensable aportar prueba del agotamiento de la conciliación como requisito procedibilidad, como consecuencia a que se solicitó la práctica de una medida cautelar, tal y como lo dispone el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 590 del CGP.(iii) Adujo que la norma en mención es clara en señalar que solo es necesario que medie una solicitud de medida cautelar y no que ésta sea decretada por el juez.

II. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala determinar si la solicitud de la medida cautelar de inscripción de la demanda, eximía a la parte demandante agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

CASO CONCRETO Recuérdese que el constituyente de 1991, estableció la posibilidad de que los particulares puedan administrar justicia 1 transitoriamente, a manera de jurados en causas criminales, conciliadores o árbitros habilitados por las partes para decidir en derecho o en equidad.Naturalmente en desarrollo de dicho postulado superior,

1 Inciso 4 del Artículo 116 de la Constitución Política de 1991.Radicado: 2018-00050 (282-01)

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Causante: MBV

Demandante: MCBA 3 el legislador, definió la conciliación como “(…) un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.” 2 ; y disponiendo a su vez, que los asuntos 3 objeto de dicha institución jurídica, serían todos aquellos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos expresamente señalados en la ley.

Por su parte, el artículo 35 de la ley 640 de 2011, establece una regla general, en tanto dispone de forma clara que para acudir a los estrados judiciales, si la materia objeto de litigio es conciliable, debe intentarse obligatoriamente la conciliación prejudicial; no obstante, existen dos excepciones para que aquella no sea exigida por los funcionarios judiciales, la primera cuando bajo la gravedad de juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero (inciso final art. 35 ibídem), y la segunda cuando se solicite la práctica de medidas cautelares (parágrafo primero del artículo 590 del Código General del Proceso) En ese contexto es pertinente citar lo que la Corte Constitucional, ha dicho acerca de la conciliación como requisito de procedibilidad, así:

“(…) la exigencia de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliación, pero no las obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia. Las partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duración de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autónomamente el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo información experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando propuestas. Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes durante los primeros minutos de la

2 Ley 446 de 1998, artículo 64. 3 Ley 446 de 1998, artículo 65.Radicado: 2018-00050 (282-01)

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Causante: MBV

Demandante: MCBA 4 audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a la jurisdicción.”4

Éste límite temporal, a que alude la Corte, y a voces de aquella, se instituye como un espacio de encuentro y dialogo para facilitar la resolución de los conflictos, en el cual no se despoja a las partes de la posibilidad de oponerse a las propuestas de arreglo que se formulen en ella, habida cuenta, que en todo caso, los intervinientes detentan la oportunidad de acudir a la administración de justicia formal. Al amparo de lo antes esbozado, la Jurisprudencia 5 , ha entendido que son varios

de arreglo que se formulen en ella, habida cuenta, que en todo caso, los intervinientes detentan la oportunidad de acudir a la administración de justicia formal. Al amparo de lo antes esbozado, la Jurisprudencia 5 , ha entendido que son varios los fines que se buscan alcanzar por medio de la conciliación, y en especial con aquella que es necesaria agotar previamente a acceder a la justicia formal, a saber: (i) Garantizar el acceso a la justicia, pues propicia un espacio para ventilar las controversias que se suscitan entre individuos, de manera ágil en términos de tiempo y costos; (ii) promover la participación de los individuos en la solución de sus propias disputas, así como su intervención en la administración de justicia en calidad de conciliadores; (iii) estimular la convivencia pacífica, como fin esencial del estado según lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales. Bajo esa perspectiva el parágrafo primero del artículo 590 del Código General del Proceso no puede ser interpretada de forma aislada, pues debe leerse de forma sistemática, esto es indagando la naturaleza del proceso que se entabla y por tanto verificando que las disposiciones normativas adjetivas llamadas a gobernar el mismo permitan que determinada medida cautelar sea adoptada en él, en tanto ello evita que so pretexto de la solicitud de una medida cautelar abiertamente

impertinente se evada el cumplimiento del requisito de procedibilidad en mención. En efecto, ha de recordarse que dentro de la oportunidad concedida por el juzgado de primer grado para que se subsanen los defectos señalados en el auto inadmisorio de la demanda, el apoderado judicial del extremo activo de la lid, aportó la constancia de no asistencia a la audiencia de conciliación solicitada por

4 Corte Constitucional. Sentencia C-1195 de 2001. 5 Ibídem.Radicado: 2018-00050 (282-01)

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5 MCBA frente a la señora MCBB (fl. 67); sin embargo, no existe prueba alguna en el plenario que certifique que en tal trámite hubiere participado la también demandante OBB - como parte convocante-, de ahí que se infiera con meridiana facilidad que frente a aquella no se ha cumplido con el mencionado requisito de procedibilidad. No obstante lo anterior, el procurador judicial de la parte activa del litigio, argumenta que no es necesario que se exija tal conciliación como quiera que se solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda; sin embargo, ha de resaltarse que se ha ejercitado en esta ocasión la acción posesoria, tendiente a que se ordene a la parte demandada cese de ejecutar los actos perturbatorios denunciados en el escrito de postulación, tramite en el cual no es admisible tal cautela. En efecto, el asunto sub lite se trata de un proceso declarativo, y como tal son

viables las medidas cautelares previstas en el artículo 590 del CGP, de ahí que la interpretación del parágrafo primero de la misma disposición –y sobre la cual se fundamenta la apelación en estudiohabrá de interpretarse de forma conjunta con los enunciados normativos que regulan la medida cautelar de inscripción de la demanda, así: “ARTÍCULO 590. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.(…) b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago deRadicado: 2018-00050 (282-01)

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Demandante: MCBA 6 perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.” Bajo esa perspectiva, se aprecia de forma palmaria que las pretensiones de la demanda no versan sobre el derecho de dominio u otro derecho real principal, pues precisamente el litigio versa sobre exclusivamente en relación a la posesión, siendo por dicho motivo que el artículo 979 del Código Civil prescribe de forma

contundente que “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.” ,e igualmente se avizora que tampoco se ha pretendido en el sub judice el pago de perjuicios derivados de la responsabilidad civil; de ahí que se concluya que la medida cautelar deprecada no tiene vocación de procedencia dentro del sub judice y mal puede escudarse en ella para no agotar la conciliación como requisito obligatorio para acudir a los estrados judiciales. En similar sentido se pronunció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva al considerar que “(…) no es la sola solicitud de medida y práctica de medida cautelar. Ella debe estar asistida de vocación de atendimiento, es decir que sea procedente, porque aceptarlo de una forma diferente daría al traste con el aspecto teleológico de la norma, puesto que bastaría solo predicar el pedimento asegurativo para evitar el escollo de la conciliación previa (…)” 6 .Sobre esta argumentación en particular la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela sostuvo lo siguiente: “Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura no refulge vía de hecho, el Tribunal efectuó una juiciosa valoración que le llevó a rechazar de plano de ese libelo, cimentado en la regla 36 de la Ley 640 de 2001 7 ; por lo tanto, no es posible reabrir un debate fenecido cuestionando el estudio realizado por el juez ordinario, pues este mecanismo no es una instancia revisora adicional a las previstas por el legislador.

Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa descabellada al punto de permitir la injerencia de esta justicia. Según lo ha expresado esta Corte, “(…) independientemente de que se comparta o no la

6 Citada en sentencia STC10609-2016. 7 “(…) Art. 36. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda (…)”.Radicado: 2018-00050 (282-01)

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Demandante: MCBA 7 hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”8 .

Téngase en cuenta que la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.”9 Bajo ese contexto, considera esta Judicatura que como consecuencia a que no se agotó la conciliación previa con la presencia de la demandante OBB, y que la medida cautelar de inscripción de la demanda es abiertamente improcedente para el tipo de pretensión y proceso que se formula en esta oportunidad, no puede

entenderse que se encuentra configurada la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 590 del CGP, para acudir de forma directa a la administración de justicia sin haber agotado previamente la conciliación previa. En adición a lo anterior es oportuno evocar que por mandato del artículo 116 de la Carta Política de 1991, los conciliadores tienen la potestad de administrar justicia, de ahí que se considere que no se hace nugatorio el goce efectivo del derecho a acceder a la tutela judicial, pues incluso en el escenario de la conciliación el litigio ya está dentro del escenario jurisdiccional; y de resultar fracasada la misma, puede naturalmente acudirse al proceso jurisdiccional propiamente dicho, pues estaría descontado el requisito de procedibilidad que en esta oportunidad se echa de menos. Bajo esa perspectiva, se confirmará el auto apelado; no obstante, no habrá lugar a condenar en costas en la medida en que se estima que no se causaron, según lo previsto en la regla 8 del artículo 365 del CGP.

8 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. 9 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. Sentencia STC10609-2016, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación n.º 11001-02-03-000-2016-02086-00Radicado: 2018-00050 (282-01)

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III. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE PASTO, SALA CIVIL FAMILIA, RESUELVE PRIMERO.-CONFIRMAR auto dictado el 6 de abril de 2018 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto dentro del proceso verbal propuesto por MBV y OBB frente a MCBA. SEGUNDO.-Sin lugar a imponer condena en costas en razón a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MARCELA PÉREZ TRUJILLO

Magistrada