TSDJ PSO SCF - 2018-00149 (449-01)-(25-07-2019)

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE FAMILIA – Existencia de regulación específica sobre las cautelas que puede adoptar el juez

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN

Magistrada sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva

Ref.: Liquidación Sociedad Conyugal No. 2018-00149 (449-01)

Pasto, veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Procede este Despacho judicial a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto, el 28 de mayo de 2019, mediante el cual se decretó una medida cautelar innominada.

ANTECEDENTES

1. La parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, impetró demanda de liqui dación de sociedad conyugal, que se admitió mediante proveído de 14 de junio de 2018 (Fl. 20, Cdno. 1).

2. Una vez se decidió el levantamiento de las medidas cautelares en audiencia de 10 de mayo de 2019 (Fl. 28, Cdno. 3), la parte demandante solicitó d ecidir la petición de medida innominada elevada desde el libelo introductorio, la cual se resolvió en auto de 28 de mayo del año en curso (Fl. 11 a 13, Cdno 2), exhortando a las partes para que cohabiten el bien común y designando al demandado como su administrador imponiéndole la obligación de rendir cuentas; proveído contra elque se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, concedi do en

a las partes para que cohabiten el bien común y designando al demandado como su administrador imponiéndole la obligación de rendir cuentas; proveído contra elque se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, concedi do en providencia de 11 de junio de 2019 (Fl. 20, ib.).

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Corresponde determ inar si fue acertada la decisión de primera instancia que resolvió la solicitud de medidas cautelares innominadas exhort ando a los ex cónyuges a cohabitar el inmueble objeto de partición y designando al demandado como administrador del mismo.

Tesis de la Corporación

Considera esta Judicatura que desde una perspectiva constitucional y legal, no es procedente en el caso concreto adoptar una medida cautelar en la que se exhorte a los ex cónyuges a cohabitar la casa objeto de partición, y dejar al cónyuge declarado culpable del divorcio, en la administración del mismo, cuando previamente se reconoció judicialmente la configuración de la causal de divorcio consistente en “los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra”. Por lo que se accederá a d ecretar la medida cautelar innominada relativa a dejar la tenencia del bien objeto de partición a la cónyuge inocente quien tiene a su cargo el cuidado y protección de una hija menor de edad.

Análisis del Caso

1. Previo al análisis del caso concreto, considera pertinente este Despacho indicar que si bien el recurso de apelación que interpuso la parte demandante opugna exclusivamente el numeral segundo del auto de 28 de mayo de 2019,

1. Previo al análisis del caso concreto, considera pertinente este Despacho indicar que si bien el recurso de apelación que interpuso la parte demandante opugna exclusivamente el numeral segundo del auto de 28 de mayo de 2019, referente al decreto de la medida cautelar innominada, lo cierto es que el mismo se encuentra estrechamente ligado con el numeral primero del mismo proveído, por loque se hace indispensable el estudio conjunto de las disposiciones adoptadas por la jueza de primer grado.

2. El artículo 598 del Código General del Proceso co nsagra las medidas cautelares que se pueden decretar dentro de los asuntos de familia:

“ARTÍCULO 598. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE FAMILIA. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…)

5. Si el juez lo considera conveniente, también podrá adoptar, según el caso, las

siguientes medidas: (…) f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar d e oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, inclu yendo las declaraciones del niño, niña o adolescente.”

discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, inclu yendo las declaraciones del niño, niña o adolescente.”

Bajo este entendido, cabe señalar que no es necesario acudir a la aplicación del literal c) del numeral 1º del artículo 590 del mismo instrumento, en lo referente a la aplicación de medidas cautelares innominadas dentro de procesos declarativos, pues para este tipo de asuntos existe regulación específica sobre las cautelas que puede adoptar el juez de familia.

3. En el caso estudiado la jueza de instancia para analizar la procedencia de la medida solicitada, estudió principalmente los supuestos de (i) leg itimación de las partes, (ii) existencia de amenaza, (iii) vulneración del derecho y (iv) la aparienciade buen derecho, decidiendo que exhortaba a las partes a cohabitar el bien inmueble común de forma pacífica y armónica, aunado a la designación del seño r DE como su administrador, debiendo rendir cuentas sobre su uso.

La parte recurrente encontró desacertada la decisión adoptada pues estima que debió designarse como administradora a la señora HD, por ser quien ejerce la custodia de la hija común, adicion al a que se ordene al demandado a entregar el bien inmueble para su habitación. Dentro del traslado respectivo, el extremo pasivo de la lid indicó que fue la propia demandante quien abandonó voluntariamente el hogar, el cual no genera ningún provecho económico más que como vivienda.

Es necesario anotar que el presente proceso ya había sido conocido de forma previa por este Tribunal, específicamente al resolver el recurso de alzada contra la

hogar, el cual no genera ningún provecho económico más que como vivienda.

Es necesario anotar que el presente proceso ya había sido conocido de forma previa por este Tribunal, específicamente al resolver el recurso de alzada contra la sentencia que decidió la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso entre quienes ahora liquidan su sociedad conyugal, y que se confirmó en audiencia de 9 de mayo de 2018 (Fl.15 y 16, Cdno Ap. Verbal), dado que se encontró probada la causal 3º del artículo 154 del Código Civil consistente en “ los ultrajes, el trato cruel y maltratamientos de obra”, asunto que fuera analizado bajo el tamiz de la especial protección de la mujer y el enfoque de género en las decisiones judiciales, dadas las particularidades de los supuestos expuestos; por lo que bajo tales premisas se debe recalcar que para decidir en esta nueva oportunidad el recurso de apelación incoado se debe acudir también estos estándares superiores para determinar si la decisión adoptada es acorde al ordenamiento legal, o insuficiente como se reclama por la parte demandante.

Para ello, se realizará un bosquejo por aquellas herramientas del derecho internacional frente a la protección de la mujer, como las medidas dentro del ordenamiento interno, para entrar a analizar finalmente si la decisión adoptada responde a estos estándares.3.1 En ese plano internacional, encontramos dos instrumentos fundamentales, como son la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW, ratificada mediante Ley 51 de 1981, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Convención de Belem Do Pará, que se introdujo a nuestro ordenamiento

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Convención de Belem Do Pará, que se introdujo a nuestro ordenamiento por la Ley 248 de 1995.

En estas se propende por la igualdad material entre hombres y mujeres, y la eliminación de toda forma de discriminación a la que histórica y culturalmente se ha sometido a las segundas, por lo cual en el artículo 2º, literal f) de la CEDAW, exige a los Estados adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. Por su parte en el artículo 7º Convención de Belem Do Pará, se agrega que los Estados deben establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos y establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

Así las cosas, corresponde a los órganos judiciales asumir posiciones que busquen proteger los derechos de las mujeres, por lo que la Corte Constitucional en decisiones de similares aristas a la presente ha señalado que:

“debe ampliarse la aplicación de criterios de interpretación diferenciados, cuando, por ejemplo, colisionen los derechos de un agresor y una víctima de violencia doméstica o psicológica, en un proceso de naturaleza civil o de familia.

De este modo, en aras de una igualdad procesal realmente efectiva, es claro que en

ejemplo, colisionen los derechos de un agresor y una víctima de violencia doméstica o psicológica, en un proceso de naturaleza civil o de familia.

De este modo, en aras de una igualdad procesal realmente efectiva, es claro que en ningún caso los derechos del agresor pueden ser valorados judicialmente porencima de los derechos humanos de la mujer a su integridad física y mental y a vivir libre de cualquier tipo de violencia.

(…) Formas que sin duda, parten del supuesto de la no intervención estatal en el ámbito de la “intimidad”. Frente a este aspecto esta Corte, en sentencia C -408 de 1996, manifestó: “No se puede entonces invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas””1.

En el mismo sentido, a nivel interno se encuentra la Ley 1257 de 2008 consagró en su artículo 8º los derechos que tienen las mujeres víctimas de violencia, estipulando, entre otros, “ decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo”.

3.2 Bajo este panorama, se torna diáfano que la decisión a la que arribó la jueza a quo exhortando a los ex esposos “ para que habiten el bien conjunto y procuren una cohabitación pacífica, armónica y en favor del desarrollo integral de la niña ” constituye una medida injustificada porque pasa por alto las particularidades del caso analizado al pretender que la ex cónyuge víctima de viole ncia psicológica regrese a una convivencia con su antiguo agresor, lo que no solo va en desmedro

constituye una medida injustificada porque pasa por alto las particularidades del caso analizado al pretender que la ex cónyuge víctima de viole ncia psicológica regrese a una convivencia con su antiguo agresor, lo que no solo va en desmedro de sus derechos como mujer, sino que también expone a su hija menor de edad a posibles escenarios de violencia o agresiones que afecten a la postre su integral desarrollo.

Por ello, sin lugar a dudas, tal estipulación deberá ser revocada, dado que desatiende la línea jurisprudencial que refiere el especial papel activo que tiene el Juez de familia al momento de decidir aspectos que atañen al normal y adecuado desarrollo de la convivencia familiar, debiendo en consecuencia tomar acciones que contrario a minimizar los derechos de las víctimas de violencia intrafamiliar, o

1 Corte Constitucional. Sentencia T-967 de 2014. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ponerlos en peligro – lo que ocurre en el caso estudiado, en el que los ex cónyuges se ven c ompelidos, por su orden, a habitar de forma conjunta el bien inmueble común, luego de que cesaran los efectos civiles del matrimonio religioso por causa de la violencia ejercida por el hombre contra la mujer - era necesario adoptar medidas que propendiera n por su especial y diferencial protección, como más adelante pasará a desarrollarse con mayor profundidad.

3.3 Frente a la decisión de designar al demandado como administrador del inmueble social para que rindiera cuentas de su uso, considera esta Judicatura que esta orden de cautela se torna innecesaria dada la situación fáctica ya expuesta entre las partes, consistente en que cualquiera de ellos pretende la tenencia de la

inmueble social para que rindiera cuentas de su uso, considera esta Judicatura que esta orden de cautela se torna innecesaria dada la situación fáctica ya expuesta entre las partes, consistente en que cualquiera de ellos pretende la tenencia de la casa para su habitación exclusiva, es decir, no buscan una explotación económica más allá que el disfrute propio del bien para vivir en él, por lo que con independencia de a quien se designe como administrador, la consecuente rendición de cuentas resulta inocua para conseguir los fines de la medida cautelar solicitada, porque el excónyuge que no habite el bien no va a reportar a su favor ningún beneficio económico, lo que finalmente se resolverá cuando de manera eficaz y pronta se haga la respectiva partición. Argumentos por lo que se esta medida cautelar al no brindar utilidad alguna será revocada.

4. Ahora, corresponde determinar, qué medida cautelar es adecuada para proteger los derechos de la demandante y su hija, la cual se enfoca por la petente en que sean ellas quienes habiten el inmueble.

Contra tal petición, el demandado alega que en la cuota de alimentos decretada a favor de su hija se encuentra integrado el concepto de vivienda, por lo que no debería ser despojado de su lugar de habitación, cuando ha venido cumpliendo con su obligación. Sin embargo, es necesario anotar que en decisión de 9 de mayo de 2018 este Tribunal si bien fijó una cuota alimentaria de $360.000 mensuales a favor de la niña, que no solo comprende “ el sustento diario, sino también el vestido, lahabitación, la educación y la recreación en el caso de los menores de edad”2, lo cierto es que el rubro de vivienda absorbe una gran parte la cuota determinada, sin

de la niña, que no solo comprende “ el sustento diario, sino también el vestido, lahabitación, la educación y la recreación en el caso de los menores de edad”2, lo cierto es que el rubro de vivienda absorbe una gran parte la cuota determinada, sin que ello busque pretermitir el trámite de reajuste del valor mensual decretado conforme a la legislación en caso de que hayan variado las condiciones por las que el mismo se fijó, lo que será tenido en cuenta dentro de la correspondiente oportunidad.

No obstante, no luce justo ni equitativo para este Despacho que sea la víctima y su hija quienes reciban un perjuicio mayor al verse obligadas a abandonar la residencia común a causa de la violencia psicológica padecida, conforme ya quedó demostrado, mientras el victimario sea el beneficiado al ser único que disfruta el bien que pertenece a los dos ex cónyuges, a pesar de que no se demuestre ninguna explotación económica, situación que, conforme a los hechos de la demanda del proceso de cesación de efectos de matrimonio religioso, se ha extendido desde marzo de 2016, fecha en la cual la demandante abandonó el hogar, es de cir por más de tres años, lo que ha significado un desmedro considerable en el patrimonio de aquella, mientras el señor DE ha mantenido tal disfrute.

Así las cosas, en aplicación de un enfoque diferencial y dado que es la demandante quien se encuentra al cuidado de la menor, resulta equilibrado y razonable que mientras que surte el trámite de liquidación y se decide la particián, sean estas quienes gocen la tenencia del bien, pues la señora HD no abandonó su hogar de

quien se encuentra al cuidado de la menor, resulta equilibrado y razonable que mientras que surte el trámite de liquidación y se decide la particián, sean estas quienes gocen la tenencia del bien, pues la señora HD no abandonó su hogar de forma arbitraria como indica el demanda do, sino que lo hizo a raíz de la violencia psicológica de la que fue víctima, siendo imperioso que se tomen medidas positivas para la protección de sus intereses y los de su hija menor de edad, consistentes en que el demandado entregue el bien a aquellas para su habitación, quienes adicionalmente deberán sufragar los gastos de servicios públicos, y demás emolumentos que se generen en lo sucesivo hasta que el proceso concluya con la partición de la masa conyugal.

2 Corte Constitucional. Sentencia C -919 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. Reiterada en Sentencia T-199 de 2009. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.5. En consecuencia, se revocará el auto de primera instancia, y en su lugar se decretarán las medidas cautelares adecuadas para salvaguardar los derechos de la demandante y su hija menor de edad, equilibrando la situación, porque, se itera, ya el demandado a tenido el uso y goce del bien común dura nte aproximadamente 3 años.

De igual forma, se instará al juez de primer grado para que en lo sucesivo adelante las etapas subsiguientes dentro del presente trámite liquidatorio, a la mayor brevedad posible, con el fin de hacer efectivos los derechos de las partes.

En mérito de lo expuesto, la suscrita magistrada de la SALA CIVIL FAMILIA del

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO,

brevedad posible, con el fin de hacer efectivos los derechos de las partes.

En mérito de lo expuesto, la suscrita magistrada de la SALA CIVIL FAMILIA del

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO,

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR los numerales primero y segundo del auto de 28 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto, dentro del proceso de la referencia, y en su lugar DECRETAR como medida cautelar innominada que el señor DFDE en el término d e diez (10) contados desde la ejecutoria de la presente providencia, entregue la tenencia del inmueble común con matrícula inmobiliaria No. 240 -127950 a la señora JCHD, para que en el mismo habite aquella y su hija , hasta tanto se resuelva el presente asun to, siendo la demandante quien cubra los gastos que genere el bien, lo que no supone, una modificación de la cuota alimentaria impuesta mientras no se adelante el correspondiente trámite.

Para el cumplimiento efectivo de lo aquí dispuesto, el Juzgado de primera instancia adelantará las gestiones legales pertinentes, de no acatarse voluntariamente la orden por el demandado.SEGUNDO.- Instar al juzgado de primer grado para que en adelante lleve a cabo a la mayor brevedad posible las etapas subsiguientes d entro del presente asunto liquidatorio.

TERCERO-. Sin condenar a costas del recurso, por estimarse que no se causaron.

CUARTO.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, que deberá oficiar para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas.

NOTIFÍQUESE

CUARTO.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, que deberá oficiar para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas.

NOTIFÍQUESE

MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA

Magistrada