TSDJ PSO SCF - 2019-00207 (629-22)-(11-07-2023)

1

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22)

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA - Elementos estructurales. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA – Pérdida de oportunidad: No basta la presencia de cualquier tipo de eventualidad, debe existir una posibilidad certera del suceso específicamente reclamado. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA – Improcedencia al no haberse acreditado el nexo causal entre la conducta omisiva de la promotora de salud convocada con el hecho dañoso. (…) del material probatorio obrante en el plenario no se configura la responsabilidad civil a cargo de Coomeva E.P.S., entidad que si bien omitió autorizar y practicar el procedimiento quirúrgico prescrito por el especialista que atendía a la señora MDMB, no se evidencia que tal yerro constituya una causa efectiva y consecuencial en su posterior deceso, ni siquiera como pérdida de oportunidad. (…) _________________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Declarativo No.: 2019-00207 (629-22) Pasto, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, se procede a proferir por escrito la decisión que resuelve el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto el 1° de julio de 2022, dentro del proceso declarativo de responsabilidad

civil propuesto por Miguel Ángel Bastidas López y otros, en contra del Instituto de Diagnóstico Médico S.A. - IDIME y Coomeva E.P.S.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda. Miguel Ángel Bastidas López, Miguel Andrés Bastidas Meneses,

Julio César Bastidas Meneses, Zuly Marcela Bastidas Meneses, Luisa Fernanda Bastidas Meneses, Jhonny Hernán Bastidas Meneses, Lucelly Bastidas Meneses, Margarita Castillo de Meneses, Gerardo Meneses Zambrano, Virginia Meneses Castillo, Segundo Gerardo Meneses Castillo, Nelly Meneses Castillo y Juan Franco Meneses Castillo, a través de mandatario judicial, solicitaron declarar que las entidades demandadas son responsables civilmente por los perjuicios patrimoniales y morales derivados del fallecimiento de la señora MDMB.2

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) Como hechos fundantes de las pretensiones, en la demanda se indicó que la señora MDMB se encontraba afiliada al régimen contributivo, como beneficiaria, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en Coomeva E.P.S., por lo que ante la presencia de molestias en sus senos, acudió en el año 2010 a citas de control donde posterior a los exámenes diagnósticos correspondientes se encontró “lesión nodular densa del seno izquierdo ” con “ hallazgos sospechosos ”, y su médico tratante el 14 de octubre de 2010 ordenó “ Resección completa x cuadrantectomía

central”, elevándose solicitud formal de autorización ante la EPS el 10 de marzo de 2011. Sostuvo que se elevó derecho de petición ante Coomeva E.P.S. para que practicara el procedimiento quirúrgico ordenado por el galeno tratante, a lo que se contestó el 12 de mayo de 2011 que el mismo estaba pendiente de autorización dado que no era catalogado como urgente ni prioritario. Manifestó que el 4 de abril de 2016 acudió al Instituto de Diagnóstico Médico S.A. – IDIME para la práctica de una mamografía bilateral que arrojó que no presentaba signos de malignidad, sin embargo, el 30 de julio de la misma anualidad en otro establecimiento se encontró lesiones sospechosas, por lo que ante una nueva biopsia se constató la existencia de carcinomas en ambos senos, y que se le practicara una mastectomía radical bilateral. Señaló que su estado de salud se fue deteriorando de forma progresiva, incluso con la quimioterapia y radioterapia practicada, pues se presentó metástasis hasta que el 24 de octubre de 2018 falleció, aludiendo que tal circunstancia se derivó la ausencia de prestación efectiva de los servicios que requería y fueron prescritos por los galenos tratantes.

2. Contestación. La demandada Coomeva E.P.S. se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo como excepciones de mérito “ inexistencia de responsabilidad, del daño reclamado y del nexo causal – la actuación de Coomeva

EPS S.A. no es la causa eficiente del daño reclamado ”, “Coomeva cumplió con su deber de garantizar y autorizar los tratamientos y procedimientos requeridos por la paciente”, “Inexistencia de la pérdida de oportunidad reclamada por la actora”, “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “culpa de la víctima ”, y la “ innominada”; fundadas principalmente en que a la señora MB se le prestaron todas las atenciones médicas que requirió en virtud de las patologías que la aquejaban, y que fue precisamente debido a la existencia de diversas enfermedades que presentaba la3

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) razón por la cual no se le practicó el procedimiento médico prescrito inicialmente por el galeno tratante, el cual no tenía la calidad urgente y prioritario, aunado en la demora de la paciente en programar y acudir a las citas de control necesarias, lo que conllevó al deterioro de su estado de salud.

El Instituto de Diagnóstico Médico S.A. – IDIME propuso como medios de defensa “ inexistencia de los elementos constitutivos de responsabilidad ”, “ causa extraña. Inexistencia de nexo causal ”, “ cumplimiento de la praxis médica y lex artix ”, “ diligencia en la prestación de los servicios de salud” y la “excepción genérica”, con fundamento en que la práctica del examen realizado en la entidad en abril de 2016 no denota que se haya realizado contrario a los estándares aplicables, sin que la muerte de la paciente se pueda imputar a su actuar.

La llamada en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza se opuso a las pretensiones elevadas por la promotora de salud, aduciendo que no se encontraba demostrado el siniestro ni su cuantía, además que en caso de condenarse debía tenerse en cuenta el deducible a cargo del asegurado. A su turno, la Liberty Seguros S.A., controvirtió tanto las pretensiones de la demanda, como que fuera llamada en garantía por IDIME, aduciendo para ello que no hubo negligencia en el actuar de los galenos y personal que atendió a la paciente en el examen que se practicó en la entidad, señalando la pertinencia de tener en cuenta los límites de cobertura y las condiciones contractuales.

3. Sentencia. Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto profirió sentencia en la que negó integralmente las pretensiones esgrimidas en la demanda. Fundó su decisión en que, revisada la historia clínica y el concepto profesional recaudado en el proceso, no se encontraba demostrado el nexo de causalidad entre la culpa, ya sea la falta de autorización del procedimiento quirúrgico por Coomeva E.P.S. o la presunta indebida realización del examen diagnóstico en IDIME, y el daño, como fue el fallecimiento de la señora MDMB, por lo que se sustrajo de estudiar los demás aspectos propuestos en el litigio.

4. Apelación. El apoderado judicial de la parte demandante presentó el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia. Fundamentalmente reprochó el análisis probatorio realizado por la jueza a quo , pues considera que dentro del plenario sí se demostró el nexo de causalidad entre la muerte de la paciente con la4

Apelación de Sentencia

de alzada contra la sentencia de primera instancia. Fundamentalmente reprochó el análisis probatorio realizado por la jueza a quo , pues considera que dentro del plenario sí se demostró el nexo de causalidad entre la muerte de la paciente con la4

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) omisión de Coomeva en la autorización y práctica de la cirugía ordenadas por el médico tratante, particularmente con la declaración rendida por el Dr. Gilberto Benítez, quien refirió que la consecuencia de no haberse realizado el procedimiento que el mismo prescribió no permitió a la paciente obtener un diagnóstico oportuno y, por consiguiente el tratamiento que era necesario para las patologías respectivas, las que se agravaron con el pasar de los años y llevaron a su muerte.

En el término de traslado, el Instituto de Diagnóstico Médico S.A. – IDIME anotó que, de la declaración rendida por la representante de Coomeva E.P.S., se extraía que no existía el nexo de causalidad en cuestión, por lo que debía confirmarse la sentencia de instancia. Liberty Seguros S.A., reiteró que de las pruebas recaudadas en el expediente no se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad civil, y en caso que se considere así, no se controvirtió las actuaciones de IDIME, sino que la apelación se centró en la conducta de la promotora de salud, lo que devendría en su desvinculación.

II. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a esta Sala determinar si dentro del presente asunto están

demostrados los elementos estructurales de la responsabilidad civil médica por el presunto actuar negligente de Coomeva E.P.S. en la atención, diagnóstico y tratamiento de la señora MDMB, teniendo en cuenta para ellos los presuntos yerros en apreciación probatoria endilgados a la providencia apelada. Tesis de la Corporación Considera el Tribunal que del material probatorio obrante en el plenario no se configura la responsabilidad civil a cargo de Coomeva E.P.S., entidad que si bien omitió autorizar y practicar el procedimiento quirúrgico prescrito por el especialista que atendía a la señora MDMB, no se evidencia que tal yerro constituya una causa efectiva y consecuencial en su posterior deceso, ni siquiera como pérdida de oportunidad. Estudio del Caso5

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22)

1. Previo a desatar el recurso de apelación propuesto dentro del presente asunto, es necesario anotar que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso la competencia de este Tribunal se circunscribe a los argumentos que expuso el extremo recurrente en su escrito de sustentación de la alzada, sin que sea admisible abordar o analizar tópicos distintos a los reprochados en la oportunidad adjetiva respectiva, es decir, para el caso en concreto se limitan a la indebida valoración probatoria realizada frente a la responsabilidad civil de Coomeva E.P.S., por lo que no se extenderá este análisis sea extensible a IDIME a

quienes se les imputó actuaciones disimiles.

2. Ahora, para que nazca a la vida jurídica la obligación resarcitoria emanada de la responsabilidad civil, se exige la demostración de tres elementos concurrentes, a saber: (i) El hecho dañoso, (ii) La culpa y (iii) la relación de causalidad entre aquellos.

Para desarrollar el estudio de la responsabilidad civil médica, es importante tener en cuenta que la obligación puede ser de ‘medio’ o de ‘resultado’, siendo la primera, la regla general, sin desconocer que la actividad médica está orientada por el principio de preservar la salud y la vida. La obligación es de resultado cuando el médico se compromete con el paciente a obtener un determinado resultado. De igual forma, dado el especial carácter que tiene la obligación galénica, la jurisprudencia de la Alta Corporación ha señalado que “al demandante en acciones de responsabilidad médica le corresponde “demostrar, en línea de principio, el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de su obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico o, en su caso, de tratamiento, lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la indemnización correspondiente, cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre la naturaleza jurídica de ese contrato”1 . Como se anunció en precedencia, uno de los presupuestos básicos en materia de responsabilidad civil es el nexo de causalidad entre el daño y la culpa, elemento definido por la jurisprudencia así: “ conviene precisar que el vínculo causal es una condición necesaria para la configuración de la responsabilidad, el cual sólo puede

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Rad.

condición necesaria para la configuración de la responsabilidad, el cual sólo puede

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Rad. 2005-00025-01 M.P. Arturo Solarte Rodríguez.6

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) ser develado a partir de las reglas de la vida, el sentido común y la lógica de lo razonable, pues estos criterios permiten particularizar, de los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, cuál de ellos tiene la categoría de causa”2 .

Ahora, en el asunto estudiado no hay discusión sobre la existencia del daño, pues este se concretó en el deceso de la señora MDMB el 24 de octubre de 20183 , quien se encontraba afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de beneficiaria, particularmente en la EPS Coomeva. De igual forma, obra en el expediente reproducción de la historia clínica de la paciente donde destaca su ingreso a urgencia en la Fundación Hospital San Pedro el 22 de octubre de 2018, que da cuenta del fallecimiento del señora MB en virtud de su delicado estado4 , por lo que se encuentra demostrado el elemento estructural del daño, constituido por el deceso de la esposa, hija, madre, abuela y hermana de los demandantes. En el presente caso también se encuentra acreditado que la paciente tuvo cita con el Dr. Gilberto Benítez en la Fundación Hospital San Pedro el 9 de marzo de 2011,

quien posterior a la revisión de los exámenes diagnósticos que se había practicado previamente ordenó el procedimiento de cuadractectomía central más rotación de colgajos5 , la cual fuera radicada ante Coomeva EPS para su respectiva autorización, y ante la falta de respuesta se elevó petición para que se procediera a su práctica, a lo que se contestó por la promotora de salud demandada el 12 de mayo de la misma anualidad que “ se encuentra en estado pendiente por el comité quirúrgico de la EPS”, además que “de acuerdo al concepto medico (sic) esta no era catalogada como urgente ni prioritaria lo que permite contar con un tiempo prudencial para expedir las órdenes que permitan realizar esta cirugía con las condiciones de calidad que se requieren en la atención de este tipo de patologías”6 . Posterior a lo cual nunca se materializó la orden médica de realizar la cuadractectomía, pues de conformidad con el interrogatorio de parte de la representante legal de Coomeva EPS 7 el mismo no fue autorizado por la entidad,

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC3348-2020 de 5 de agosto de 2014. M.P. Ariel Salazar Ramírez 3 Folio 61, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 4 Folios 232 a 235, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 5 Folio 117, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 6 Folio 117, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 7 Minuto 20:02, Audiencia Inicial Parte 27

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) aludiendo en la audiencia pública que este procedimiento quirúrgico se consideró muy riesgoso para la paciente, teniendo en cuenta las patologías prexistentes que tenía y los resultados de los exámenes que contaba, aunque valga decir que no se demostró que la junta o comité médico oficialmente haya adoptado una decisión en concreto frente a la autorización reclamada, lo que se consideró por la jueza de instancia como el elemento de culpa a cargo de la promotora de salud.

No obstante, se consideró en la sentencia apelada que no se demostró por la parte demandante el nexo causal entre la culpa –ausencia de prestación efectiva de la cirugía ordenada por el médico tratante en el año 2011y el daño –fallecimiento de la señora MB-. Puntualmente el reproche de la parte actora contra la decisión de primera instancia se concreta en la presunta inadecuada valoración probatoria de la declaración rendida en audiencia de instrucción y juzgamiento por el Dr. Gilberto Enrique Benítez España8 , quien fuera el profesional de la salud que atendió a la señora MDMB en el curso de los años, y que fuera convocado de oficio para rendir una versión técnica de los supuestos facticos que fundan el presente asunto. Para tal efecto, el referido profesional en su declaración explicó la naturaleza del procedimiento de cuadractectomía central más rotación de colgajos, como también hizo un recuento detallado de las diferentes consultas que tuvo con la paciente entre

los años 2010 y 2018 , y de forma concreta sobre la responsabilidad de la EPS, controvirtió que se haya considerado que su prescripción no era urgente ni prioritaria, pues tal aspecto no estaba contenido en su orden galénica, por lo que a su juicio el actuar de la promotora de salud impidió que haya tenido más elementos de juicio para el diagnóstico, pues si incluso se confirmaba que se trataba de una lesión benigna, debía acudir por lo menos cada año a controles, en virtud del antecede presentado.

Al respecto, encuentra el Tribunal que desde el escrito de demanda el planteamiento del extremo activo se concretó en la pérdida de oportunidad, como causa, que tuvo la señora MB en el diagnóstico y tratamiento de su patología, pues se estimó que de haberse practicado el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico especialista en el año 2011 se hubiera impedido su fatídico fallecimiento siete años después.

8 Minuto 12:15, Audiencia de Instrucción y Juzgamiento Parte 18

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) No puede pasarse por alto que, si bien con el escrito de demanda se aportó un concepto pericial suscrito por el médico cirujano Fernando Vargas Villaquirán en el que se apoyaban las pretensiones, el mismo no puede ser tenido en cuenta por esta Corporación en virtud del artículo 228 del Código General del Proceso 9 , pues se verifica que se decretó su contradicción para la audiencia de instrucción y

juzgamiento, no obstante, el profesional no asistió a diligencia pública respectiva. Bajo este panorama se debe abordar el concepto de pérdida de oportunidad, el cual ha tenido un manejo jurisprudencial en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia bajo un prisma disímil al planteado por el extremo activo, en el sentido que no se trata de una causa sino un tipo de daño patrimonial, susceptible de ser indemnizado, a este respecto el Alto Tribunal señaló: “ La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio. Expresado con otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable. Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de causalidad o, por el contrario, en el de la certeza del daño, lo cierto es que respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en cuanto a la efectividad de estas últimas

circunstancias”10. Dentro del caso en estudio, estima esta Corporación conveniente analizar tal postura de la pérdida de oportunidad precisamente en el sentido planteado en el libelo genitor, y que fuera contradicho en la contestación presentada por Coomeva EPS, para verificar si se estructura el presupuesto de nexo causal. Veamos: Como se explicó previamente, la señora MDMB acudió en diferentes oportunidades a citas de control y exámenes derivados de las molestias en sus senos desde el año 2010, inicialmente de forma particular, hasta que, en marzo de 2011 por vía de la

9 (…) Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC10261-2014 de 4 de agosto de

2014. M.P. Margarita Cabello Blanco.9

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) promotora de salud, su médico tratante le ordenó el procedimiento de cuadractectomía central más rotación de colgajos, el cual nunca se autorizó ni practicó.

En este sentido, se realizó una resonancia magnética el 3 de agosto de 2010 que detectó una “LESION (sic) NODULAR DENSA DEL SENO IZQUIERDO DESCRITA EN RELACION (sic) A FIBROADENOMA”, con un BI-RADS 311. Con posterioridad, se realizó una ecografía mamaria el 23 de agosto de la misma anualidad donde se anotó la existencia de “ QUISTE COMPLEJO DEL SENO IZQUIERDO ”, y un BIRADS 4A12, por lo que el médico patólogo recomendó “resección de la lesión”13. Lo anterior adquiere relevancia, pues de la historia clínica aportada en la demanda se evidencia que solo hasta el 18 de enero de 2014, es decir, casi tres años después se realiza un nuevo estudio de ecografía mamaria donde se concluyó “ CAMBIOS BENIGNOS” y un BI-RADS 2, anotando la necesidad de hacer un control en un año14, y una mamografía de tamizaje el 29 de enero de 2014 que arrojó el mismo resultado BI-RADS con un “ NODULO DE MAMA IZQUIERDA EN INVOLUCION (sic)”15. Posteriormente consta que hasta el 3 de marzo de 2016 acudió a cita de control refiriendo el aumento de tamaño de la mama derecha y el nódulo de la mama izquierda, por lo que se le ordenó un nuevo estudio de mamografía bilateral 16, el cual fue practicado en IDIME el 4 de abril del mismo año donde la opinión del radiólogo era que no había evidencia de malignidad y el BI-RADS 2 relativo a “ Hallazgos benignos”, al igual que resultados en límites normales de la ecografía mamaria17. Solo hasta el examen realizado el 25 de julio de 2016 cuando se realizó una ultrasonografía diagnostica de mama se encontró lesiones y nódulos mamarios sospechosos, elevando el BI-RADS a 4C, por lo que se recomendó valoración mastología18. En biopsia de mama practicada el 1° de agosto del mismo año se

11 Folio 104, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 12 Folio 111, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 13 Folio 113, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 14 Folio 124, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 15 Folio 125, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 16 Folio 126, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 17 Folios 128 y 129, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal. 18 Folios 134 y 135, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal.10

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) encontró carcinomas, y el 12 de agosto siguiente es diagnosticada con “ TUMOR

MALIGNO DE LA PORCION (sic) CENTRAL DE LA MAMA”19.

Del anterior relato factico sobre los exámenes practicados y citas médicas respectivas, llama la atención de este Tribunal que, si bien se recibió contestación al derecho de petición el 12 de mayo de 2011 por Coomeva EPS, donde la entidad expuso que el procedimiento quirúrgico no había sido autorizado, no se evidenció que posterior a ello se haya adelantado actuación alguna por la paciente o su núcleo familiar con el propósito de conocer la una resolución definitiva a su caso, o el inicio de cualquier acto tendiente a conminar el cumplimiento de la orden galénica. En el mismo sentido, no se desconoce la postura asumida por el Dr. Gilberto Enrique Benítez España, sobre las posibilidades que brindaba la práctica del procedimiento

quirúrgico que ordenó, indicando en concreto que esta omisión “tiene implicación en el desarrollo de la enfermedad y tiene implicación en el hecho de que el diagnostico en el 2016 ya fue un diagnóstico de una enfermedad localmente avanzada lo cual dañaba completamente el pronóstico de la paciente, si la paciente no hubiera presentado cáncer en el 2011 cuando se le propuso la cirugía, la paciente tenía que haber sido seguida anualmente con imágenes y sobre todo con el examen del especialista, esa enfermedad se iba a presentar muy seguramente pero la hubiéramos diagnosticado en forma temprana”. No obstante, de esta narración brindada por el médico tratante se desprende que la posibilidad de detectar de forma temprana la enfermedad catastrófica que terminó finalmente con la vida de la paciente no estaba sujeta exclusivamente al procedimiento quirúrgico de cuadractectomía, sino también de forma indispensable al seguimiento periódico de la enfermedad, la cual por lo menos hasta 2016 no se había detectado, a pesar que se habían realizado exámenes para determinar su evolución, y que por el contrario para el año 2014 se consideraron favorables en lo que respecta a las probabilidad de desarrollar. Así las cosas, volviendo a la pérdida de oportunidad reclamada, es claro que se suscite este tipo de causa en un daño no es necesario cualquier tipo de eventualidad, sino una posibilidad certera del suceso específicamente reclamado, en este sentido la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

19 Folios 143 y 144, Archivo 01 Cuaderno 1 ppal.11

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) “ Sus presupuestos axiológicos, para que pueda considerarse como daño indemnizable según la elaboración jurisprudencial de esta Corporación refieren a: (i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual ; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba”20.

Dentro del presente asunto, e insistiendo su abordaje dentro de la órbita de la

pérdida de oportunidad como causa para el hecho dañoso, se extrae que la omisión en la práctica de la cirugía ordenada por el médico mastólogo no tiene la potencialidad suficiente para concluir que concurrió de forma efectiva y directa en la posterior muerte de la señora MB, lo anterior no sólo por el actuar de la paciente quien no tuvo las recomendaciones dadas relativas al control periódico de su condición, y el no haber reclamado a Coomeva una solución a la petición de autorización planteada desde el año 2011, sino porque se evidencia que en los exámenes diagnósticos sobre el estado de salud de la paciente realizados en 2014 e inicios de 2016 sobre el desarrollo de las lesiones que presentaba en sus mamas, que había involucionado, lo que le daba una perspectiva positiva. Es decir, de conformidad con el criterio médico recogido en este proceso, la práctica del procedimiento de cuadractectomía hubiera dado mayores herramientas para brindar un diagnóstico adecuado a la señora MB, no obstante, lo anterior no significa que la determinación galénica dada en su oportunidad, y que mantuvo hasta el año 2016 cuando se encontró células malignas, haya sido desacertada o incorrecta por ese preciso motivo, por el contrario, el Dr. Gilberto Benítez es enfático en señalar que del resultado se podría mantener la connotación benigna de las lesiones que presentaba en sus mamas, y que en tal caso correspondía a la paciente estar en

20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC7824-2016 de 15 de junio de

2016. M.P. Margarita Cabello Blanco.12

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22) controles regulares para verificar la posibilidad que se presente la enfermedad catastrófica, como finalmente ocurrió.

Bajo tales supuestos, no se evidencia cómo la apreciación realizada en la sentencia apelada vaya en contravía de la sana critica que rige la valoración de los medios de prueba aportados, pues no se configuró de forma concreta y cierta una pérdida de oportunidad frente al adecuado diagnóstico brindado hasta el año 2016 sobre la enfermedad que posteriormente aquejó a la señora MDMB y le causó la muerte, dado que en este amplio interregno de cinco años aproximadamente acaeció una serie de eventos que pudieron eventualmente contribuir al mismo. En conclusión, no se encuentra demostrado dentro del asunto la estructuración del nexo causal entre la conducta omisiva de la promotora de salud convocada con el hecho dañoso, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual el Tribunal procederá a confirmar la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del

Circuito de Pasto el 1° de julio de 2022, dentro del proceso de la referencia, propuesto por Miguel Ángel Bastidas López y otros, en contra del Instituto de Diagnóstico Médico S.A. - IDIME y Coomeva E.P.S. SEGUNDO.- Sin lugar a condenar en costas al extremo apelante, por gozar de amparo de pobreza.

TERCERO.- DEVUÉLVASE el expediente junto con la actuación surtida en ésta Corporación, al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE

MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA13

Apelación de Sentencia Rad.: 2019-00207 (629-22)

Magistrada