TSDJ PSO SCF - 2021-00029-01 (1046-22)-(08-05-2023)

Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 1 de 10 PROCESO DE DIVORCIO - Cuota alimentaria: En la sentencia que se decrete el divorcio, se deben adoptar las determinaciones relacionadas con los aspectos de crianza, educación y establecimiento de hijos comunes. PROCESO DE DIVORCIO - Cuota alimentaria en favor de hijo menor de edad: Procedencia. (…) la única cuota de alimentos fijada hasta cuando se profirió la sentencia de divorcio era de carácter provisional, por parte de una autoridad administrativa y, por ende, imperioso resultaba fijarla de manera definitiva, de acuerdo con las disposiciones que gobiernan la materia; (…) se trata de una determinación que no se encuentra cobijada por el fenómeno de cosa juzgada material, toda vez que dicha cuota puede ser modificada en el evento que las circunstancias del alimentante o alimentario varíen. (…) (…) no se tiene certeza sobre los ingresos que concretamente percibe el demandante (…), sin embargo, se itera, fue el mismo actor quien refirió cuál es el monto aproximado de sus ingresos y con fundamento en ello se fijó la cuota alimentaria correspondiente al 25% de dichos emolumentos; tasación que esta Sala no estima desproporcionada o desbordada (…) dado que no dista de la cuota que las partes habían acordado previamente de común acuerdo y que sirvió como base para fijar los

alimentos provisionales en el centro de conciliación del ICBF (…) (…) la judicatura no desconoce que las obligaciones de los progenitores frente a sus hijos son conjuntas, no obstante, debe destacarse que en este evento el padre es quien suministra una cuota alimentaria mensual que debe ser destinada a suplir los gastos de alimentación, educación, recreación y establecimiento de su hijo menor de edad, mientras que la madre, de quien se desconocen sus ingresos y eventual desarrollo de una actividad productiva, es en este momento la encargada de su cuidado y custodia personal, sin que ello sea óbice para que también contribuya, en la medida de sus posibilidades, con un aporte económico que permita garantizar las necesidades del menor. (…) SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 2021-00029-01 (1046-22) Asunto: Apelación de sentencia en proceso de divorcio.

Demandante: WAV.

Demandados: MALLE.

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ipiales.

Magistrada Ponente: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Una vez agotado el trámite previsto en el art. 12 de la Ley 2213 de 2022 y, de conformidad con lo ahí dispuesto, procede la Sala a dictar por escrito sentencia de segunda instancia dentro del presente asunto.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA.- El señor WAV, a través de apoderada judicial, promovió demanda verbal en contra de la señora MALLE, con el fin de que, previaTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 2 de 10

demanda verbal en contra de la señora MALLE, con el fin de que, previaTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 2 de 10 declaración de divorcio de matrimonio civil, se disponga la disolución de sociedad conyugal, la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento de ambos cónyuges y la aprobación del acuerdo privado respecto cuota alimentaria en favor de su hijo menor de la patria potestad, custodia y cuidado personal junto a la cuota alimentaria en favor de su hijo menor de edad. Los hechos en los que se fundamenta la acción, se redujeron a afirmar: (i) Que los señores WAV y MALLE contrajeron matrimonio civil el 15 de septiembre de 2017, mediante Escritura Pública No. 4979 de la Notaria Dieciséis del Circuito de Medellín; unión dentro de la cual procrearon a su hijo CVL. (ii) Que el señor WAV se desempeñaba como Sargento Viceprimero del Ejercito Nacional y que, en ejercicio de su cargo fue trasladado en diciembre de 2017 a la ciudad de Ipiales, fijando su domicilio en la Casa Fiscal del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 Gr. José María Cabal. (iii) Que el señor WAV fue designado para prestar sus servicios en la costa pacífica, razón por la cual debía desplazarse de su lugar de residencia, pero procuraba tramitar permisos para compartir con su familia en la

ciudad de Ipiales; sin embargo, su relación de pareja se vio deteriorada al punto de presentarse episodios de maltrato físico y psicológico perpetrados por la cónyuge demandada, lo que tornó compleja la convivencia. (iv) Que la señora MALLE incumplió con sus deberes como cónyuge y madre por cuanto, ante la ausencia de su esposo por actividades laborales, asistía a constantes actividades nocturnas dejando a su hijo al cuidado de terceras personas, al punto de resultar involucrada con un Teniente del Batallón de Desminado Humanitario, con quien sostuvo relaciones sexuales extramatrimoniales que desencadenaron en investigaciones penales ante la Fiscalía General de la Nación y administrativas al interior del Ejército Nacional. (v) Que todas estas situaciones generadoras de conflictos de pareja conllevaron a que en en el mes de marzo de 2018 la señora MALLE decidiera dejar la casa fiscal donde residía, desplazándose hacia la ciudadTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 3 de 10 de Barranquilla, junto con su hijo CVL y, tiempo después el señor WAV decidió solicitar voluntariamente el retiro del servicio, tras sentirse sometido a una serie de burlas y humillaciones por parte de sus compañeros y superiores ante la situación con su pareja, de quien afirma no recibió apoyo alguno. (vi) Que antes de que la señora MALLE abandonara su domicilio, los cónyuges acordaron que la custodia de su hijo común estaría a cargo de

la madre y se fijaría una cuota de alimentos por valor de $461.000 que sería consignada mensualmente en una cuenta de ahorros de la demandada; acuerdo que se fijó voluntariamente, sin intervención de autoridad administrativa o judicial. POSICIÓN DE LA DEMANDADA. – La señora MALLE fue emplazada en tanto pese a intentar la citación para notificación personal, ello no fue posible debido a su cambio de residencia de acuerdo con la certificación de la empresa de envíos Prontoenvíos. En consecuencia, el Juzgado procedió a designarle Curadora Ad Litem, quien contestó la demanda sin oponerse a las pretensiones, manifestando estarse a lo probado dentro del trámite. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. – El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ipiales, en audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada el 04 de noviembre de 2022, resolvió declarar la extinción por divorcio del matrimonio civil entre los cónyuges y, en consecuencia, declaró la disolución y posterior liquidación de la sociedad conyugal; ordenó la anotación en los registros civiles de matrimonio y dispuso que las partes residirán de manera separada con sus propios recursos. Sobre el hijo menor de los excónyuges dispuso que la patria potestad sería compartida, la custodia y cuidado estaría a cargo de la madre, y fijó una cuota alimentaria a cargo del padre correspondiente al “25% de la pensión percibida previos los descuentos de ley”. Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la demandada. EL RECURSO DE APELACIÓN. - Actuando dentro de término, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, recurso que fue

de ley”. Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la demandada. EL RECURSO DE APELACIÓN. - Actuando dentro de término, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo por el A quo y, admitido por este Tribunal.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 4 de 10 Alegó la mandataria judicial que la Juez de primer grado no aplicó las normas sustanciales que regulan el trámite de alimentos en favor del hijo de los ex cónyuges, en tanto aquellos, de común acuerdo y de manera libre y voluntaria, acordaron en el año 2018 que el padre consignaría a la cuenta de la madre una suma de $461.000, con la salvedad de brindar recursos económicos adicionales en caso de ser necesario; compromiso que afirma se ha cumplido periódicamente. Comentó que, en ese sentido, para cuando se profirió la sentencia de divorcio ya existía una cuota de alimentos fijada de manera concertada entre los padres, quienes determinaron la cuantía, el lugar y forma de pago; razón por la cual no era viable proceder a fijar una nueva cuota. Explicó que en Colombia existen diferentes formas de fijar cuota de alimentos, dependiendo si hay consenso o no entre las partes; siendo una de las posibilidades el acuerdo privado y que, en consecuencia, para su modificación, lo procedente es acudir al trámite de revisión o exoneración de cuota alimentaria, ahí sí, ante autoridad competente. Seguidamente sostuvo que si bien es cierto la señora MALLE acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para convocar al demandante a

alimentaria, ahí sí, ante autoridad competente. Seguidamente sostuvo que si bien es cierto la señora MALLE acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para convocar al demandante a una audiencia de conciliación de fijación de cuota alimentaria en favor de su hijo, la audiencia se adelantó el 21 de enero de 2022, pero se declaró fracasada por ausencia de ánimo conciliatorio y, en consecuencia, se fijó una cuota provisional de $460.000, suma que correspondía a la cuota que se venía cancelando con antelación, de mutuo acuerdo. Que así entonces, lo procedente era la revisión de cuota alimentaria y no una fijación como lo hizo el Juzgado de primera instancia. Por otra parte, respecto del monto establecido señaló que una cuota correspondiente al 25% del SMLMV implicaría un incremento del 100% respecto de lo que se venía sufragando; considerando que es desmedido y que va en contravía de los índices de precios al consumidor; cuyo cumplimiento es imposible ante la existencia de una obligación con su otro hijo extramatrimonial, también menor de edad, más las acreencias bancarias adquiridas con anterioridad, generadas por descuido de la señora LLE. Indicó que la fijación de cuota alimentaria en los términos de la A quo sacrifica su propia subsistencia, dado que no tiene capacidad para asumirla y,Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 5 de 10 desconociendo que la demandada no se ocupó de comparecer al proceso para justificar la necesidad del alimentario, pese a conocer de su existencia; pasando por alto también que la obligación de los padres de suministrar

Página 5 de 10 desconociendo que la demandada no se ocupó de comparecer al proceso para justificar la necesidad del alimentario, pese a conocer de su existencia; pasando por alto también que la obligación de los padres de suministrar alimentos es conjunta y, habiéndose fijado una cuota aproximada de $1.684.000, correspondería a cada padre asumir el monto de $842.000. Con fundamento en lo expuesto solicitó que se revoque parcialmente el fallo apelado en relación con la cuota alimentaria fijada en favor de CVL y, en consecuencia, se fije una obligación acorde con la capacidad económica del demandante que satisfaga la necesidad del alimentario, teniendo en cuenta que se trata de una obligación compartida entre ambos progenitores. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver lo que en derecho corresponda, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES LA SANIDAD PROCESAL. – No se advierte que en la tramitación del proceso se haya incurrido en una causal de nulidad insanable o, en una de aquellas que deban ser puestas en conocimiento de las partes.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. – Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tenía la A quo competencia para avocar conocimiento en primera instancia, en virtud de la naturaleza del asunto (art. 22 núm. 1° del

C. G. del P.), así como por el último domicilio conyugal (art. 28 núm. 2° ibidem), mientras que esta Corporación tiene competencia funcional para

desatar el recurso de alzada interpuesto (art. 32 núm. 1° del C. G. del P.). De otro lado, la parte demandante es una persona natural, mayor de edad, al igual que la parte demandada; siendo posible concluir que ambos tienen capacidad para ser parte e integrar el litigio. Continuando con el análisis de los presupuestos procesales, se encuentra que la parte demandante fue asistida por un profesional del Derecho de su escogencia y la convocada representada por curadora ad litem, previo emplazamiento. Finalmente, se observa que la demanda presentada se allanó a cumplir con las mínimas exigencias que permiten decidir de fondo el asunto.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 6 de 10 LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. - Las partes en litigio se encuentran legitimadas tanto por activa como por pasiva y muestran interés jurídico en el proceso, habida cuenta que se encuentra plenamente demostrado que entre ellos existió un vínculo matrimonial de origen civil; destacando que las causales de divorcio pueden ser incoadas por cualquiera de los cónyuges, siendo ellos los llamados a ocupar los extremos de la litis. DEL CASO CONCRETO. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver el recurso de apelación propuesto. Para ello, la Sala se ceñirá a los reparos concretos formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.

Así entonces, el problema jurídico se circunscribe a determinar si había lugar a fijar cuota de alimentos en favor del niño CVL al interior del presente asunto, una vez declarada la extinción por divorcio del matrimonio civil entre los señores WAV y MALLE. Para resolver lo anterior es menester indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 389 del C. G. del P., en la sentencia que se decrete el divorcio, deberá precisarse, entre otras cosas, lo siguiente: “1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.

2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil.” Es decir, imperioso resulta para el fallador adoptar en los asuntos de esta naturaleza, determinaciones relacionadas con los aspectos de crianza, educación y establecimiento de hijos comunes.

En el presente asunto se encuentra demostrado que los ex cónyuges son los padres de CVL, quien a la fecha cuenta con 11 años de edad de acuerdo con su registro civil de nacimiento. 1 Igualmente, está acreditado que el niño se encuentra bajo el cuidado y custodia personal de su madre desde el año 2018,

1 Folio 16 – PDF 02 Demanda y anexosTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 7 de 10 cuyo domicilio se encuentra en la ciudad de Barranquilla y el del demandante en la ciudad de Ipiales. Ahora, pacífico resulta el hecho que los ex cónyuges pactaron de común acuerdo, en el año 2018, una cuota de alimentos en favor de su hijo común,

en la ciudad de Ipiales. Ahora, pacífico resulta el hecho que los ex cónyuges pactaron de común acuerdo, en el año 2018, una cuota de alimentos en favor de su hijo común, por la suma de $461.000 mensuales; suma que se cancelaría mediante consignación efectuada a la cuenta de ahorros de la señora MALLE. En ese sentido, cabe precisar que el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 129 ciertamente contempla la posibilidad de que la cuota alimentaria se fije mediante providencia judicial, en audiencia de conciliación o, mediante acuerdo privado, la cual se entenderá reajustada a partir del 1o de enero siguiente y anualmente en la misma fecha, en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico. Revisado el plenario se advierte que los padres no pactaron ningún tipo de reajuste periódico para la cuota de alimentos y, contrario a lo que sostiene la parte apelante, dicho acuerdo voluntario no permaneció en el tiempo en tanto la señora MALLE acudió al Centro Zonal Norte Centro Histórico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Sede Atlántico para incoar la fijación de cuota alimentaria a través de un mecanismo alternativo de solución de conflictos, lo que conllevó a que se realizara una audiencia de conciliación el 21 de enero de 2022, misma que se declaró fracasada; sin embargo, en la diligencia se fijó una cuota provisional que corresponde a la suma que el demandante venía suministrando, es decir, CUATROCIENTOS SESENTA MIL PESOS M/CTE ($460.000); ello de acuerdo con la información recabada de

diligencia se fijó una cuota provisional que corresponde a la suma que el demandante venía suministrando, es decir, CUATROCIENTOS SESENTA MIL PESOS M/CTE ($460.000); ello de acuerdo con la información recabada de oficio en primera instancia y suministrada por el Centro Zonal del ICBF2 . Así entonces, claro resulta que la única cuota de alimentos fijada hasta cuando se profirió la sentencia de divorcio era de carácter provisional, por parte de una autoridad administrativa y, por ende, imperioso resultaba fijarla de manera definitiva, de acuerdo con las disposiciones que gobiernan la materia; siendo necesario indicar en este punto que se trata de una determinación que no se encuentra cobijada por el fenómeno de cosa juzgada material, toda vez que dicha cuota puede ser modificada en el evento que las circunstancias del alimentante o alimentario varíen.

2 Folio 5 – PDF 35 Respuesta ICBF.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 8 de 10 Ahora, en lo que a su monto respecta, ha de indicarse que la Juez de primera instancia determinó que la cuota de alimentos correspondería al 25% de la pensión percibida mensualmente por el demandante, previos los descuentos de ley. En ese orden, teniendo en cuenta que el mismo señor WAV fue quien mencionó en su interrogatorio de parte que recibe una suma aproximada de

DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($2.000.000) por concepto de pensión una vez efectuados los descuentos correspondientes; ello significa que el 25% de ese valor es aproximadamente QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($500.000) y no UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($1.684.000) como equivocadamente se señala en el escrito de sustentación de la apelación. Es menester acotar que no se tiene certeza sobre los ingresos que concretamente percibe el demandante pese a haberse oficiado en dos oportunidades a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sin obtener respuesta; sin embargo, se itera, fue el mismo actor quien refirió cuál es el monto aproximado de sus ingresos y con fundamento en ello se fijó la cuota alimentaria correspondiente al 25% de dichos emolumentos; tasación que esta Sala no estima desproporcionada o desbordada como se sugiere en el recurso de alzada, dado que no dista de la cuota que las partes habían acordado previamente de común acuerdo y que sirvió como base para fijar los alimentos provisionales en el centro de conciliación del ICBF Centro Zonal Atlántico. Adicionalmente, la judicatura no desconoce que las obligaciones de los progenitores frente a sus hijos son conjuntas, no obstante, debe destacarse que en este evento el padre es quien suministra una cuota alimentaria mensual que debe ser destinada a suplir los gastos de alimentación,

educación, recreación y establecimiento de su hijo menor de edad, mientras que la madre, de quien se desconocen sus ingresos y eventual desarrollo de una actividad productiva, es en este momento la encargada de su cuidado y custodia personal, sin que ello sea óbice para que también contribuya, en la medida de sus posibilidades, con un aporte económico que permita garantizar las necesidades del menor. En todo caso, si el demandante se ve avocado al incumplimiento de la cuota de alimentos fijada en el 25% de sus ingresos previas deducciones de ley, tendrá que solicitar, mediante la senda procesal correspondiente y ante elTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22) Página 9 de 10 Juez de Familia, la revisión de dicha cuota, comoquiera que en esta instancia no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión en tal sentido, toda vez que se desconoce a cuánto asciende la cuota alimentaria que afirma debe cancelar por su hijo extramatrimonial SAVR, quien a la fecha cuenta con 14 años de edad de acuerdo con su registro civil de nacimiento3 ; como tampoco se conoce el valor de las cuotas que debe asumir por concepto de obligaciones bancarias, ni las necesidades básicas y congruas de su hijo CVL; todo lo cual imposibilita analizar si la suma contemplada en el 25% de sus ingresos, previas deducciones, es abiertamente desproporcionada.

Téngase en cuenta que el artículo 130 del citado Código de Infancia y Adolescencia señala que “Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley”; por tanto, el porcentaje impuesto se enmarca dentro de los parámetros previstos por el legislador y, no existiendo razones objetivas para proceder a su disminución, se mantendrá incólume hasta tanto el padre, si a bien lo tiene, adelanta el proceso de revisión de cuota alimentaria correspondiente. En consecuencia, la sentencia de primera instancia habrá de ser confirmada, sin que haya lugar a imponer condena en costas de segunda instancia a la parte apelante, dado la ausencia de réplica frente a la alzada propuesta.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

3 Folio 16 – PDF 02 Demanda y anexosTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso de divorcio de matrimonio civil No. 2021-00029-01 (1046-22)

Página 10 de 10 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida al interior del presente asunto por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ipiales, conforme lo anotado en la parte motiva de esta decisión. TERCERO. – SIN LUGAR a CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte apelante. CUARTO. - ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al Juzgado de origen dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrada