TSDJ PSO SCF - 2021-00290 (939-22)-(13-02-2023)

1 Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22) SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - El juez debe analizar la situación de cada individuo que por motivo de su debilidad manifiesta merece mayor atención a las circunstancias que pone de presente para garantizar sus derechos. PROCESO DE FILIACION - Importancia de la prueba de ADN. PROCESO DE FILIACION – Objeción al dictamen pericial: Requisitos. PROCESO DE FILIACION – Facultades oficiosas que le asisten al funcionario judicial. PROCESO DE FILIACION – Objeción al dictamen pericial: Procedencia de ordenar nuevo examen genético, no obstante, la solicitud no reúne los requisitos legales, en aras de garantizar los derechos de las partes al ser sujetos de especial protección constitucional. (…) Considera este Tribunal que efectivamente el escrito que presentó la parte demandada con los supuestos yerros en la experticia se tornan superfluos e inexactos, dado que revisado el estudio científico de ADN realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se constata que sí reúne los requisitos exigidos por el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 721 de 2001 (…) (…) este Tribunal reconoce que ya ha forjado una postura frente a este tipo de controversias en donde se ha manifestado que el que solicita un nuevo dictamen debe precisar con exactitud los errores de la prueba que reprocha, tal como lo establecen los artículos 228 y 386 del Código General

del Proceso, sin embargo, el presente asunto tiene particulares contornos que merecen un tratamiento diferenciado, a saber: (i) se expuso desde la primera intervención de la parte demandada una duda razonable sobre la paternidad derivada de un espermograma, y la manifestación de haberse realizado la vasectomía y, (ii) tanto la menor demandante y el señor UV son sujetos de especial protección constitucional. (…) (…) Por ello, aunque en estricto sentido, no se den los elementos para atender la objeción al dictamen pericial, en este caso particular, estando en discusión un asunto relativo al estado civil, dada la sensibilidad que el tema tiene a nivel personal, familiar y social, propendiendo por la búsqueda de la verdad real en el esclarecimiento del tema, y con base en las facultades oficiosas que se otorgan al juez en los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, aunado a la especial protección constitucional que le asiste a las partes se ordenará practicar una nueva experticia de marcadores genéticos para determinar la filiación de la demandante. (…) ______________________________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Filiación No. 2021-00290 (939-22) Pasto, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado contra el auto proferido el 19 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de

Pasto, dentro del proceso de filiación adelantado por la menor SSUL, a través de su madre ALUL, y en contra de JHUV, representado por su curadora MUV, providencia mediante la cual se negó la realización de una nueva prueba genética de ADN.

ANTECEDENTES2

Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22)

1. La demandante propuso demanda de filiación en contra del señor JHUV con el fin de que sea declarado como padre biológico de la menor SSUL.

Para fundamentar sus pretensiones en el libelo introductorio se dijo que la señora ALUL fue abusada sexualmente por el aquí demandado y como consecuencia de ello nació la menor SSUL. Como medio de convicción anexó prueba genética de ADN, la cual había sido realizada dentro del trámite de demanda de privación de la patria potestad promovida por la madre de la menor en contra de del presunto padre, además de otros documentos y de una serie de declaraciones testimoniales.

2. La señora MUV actuando como curadora del demandado presentó como medio exceptivo la “ incertidumbre acerca de la paternidad que se reclama ”, pues señala que el señor UV se había realizado proceso quirúrgico de vasectomía, además de una prueba de espermograma que dio como resultado azoospermia total, lo que generó incertidumbre sobre la paternidad que se reclama, bajo esa premisa solicitó en el escrito de contestación a la demanda que se realice una nueva prueba genética de ADN.

3. Por medio del auto del 19 de agosto de 2022 se negó la realización de la prueba de ADN con fundamento en que no se estableció los supuestos yerros del peritazgo aportado por la actora, de conformidad con el artículo 228 del Código

General del Proceso

4. El apoderado judicial de la parte demandada presentó recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la anterior decisión, con fundamento en los mismos argumentos con los que solicitó se practique la nueva prueba, no obstante, la célula judicial de primera instancia en proveído de 26 de septiembre de 2022 se mantuvo en su decisión, insistiendo que no se concretó la enunciación de ningún yerro en la práctica de la prueba genética, y concedió la apelación.

5. En el trámite de segunda instancia, se emitió auto de 5 de diciembre de 2022 donde se ofició a Profamilia para que informe si el demandado se sometió a intervención quirúrgica de vasectomía para el año 2005. Sin embargo, la entidad informó no contar con soportes documentales sobre los procedimientos realizados en esa época.

II.- CONSIDERACIONES.3

Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22) Problema Jurídico Corresponde a este Despacho determinar si fue acertada la decisión de primera instancia que resolvió negar la práctica de nuevo examen genético a las partes involucradas, aludiendo que la solicitud presentada no precisó los presuntos yerros en que se incurrió en la experticia cuya conclusión fue la reafirmar la paternidad del

demandado. Tesis de la Sala. Considera esta Judicatura que, en principio, no sería procedente la realización de un nuevo dictamen genético de ADN, por cuanto no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 228 del Código General del Proceso para la realización de una nueva prueba de este tipo, pues no se indicó por la pasiva los yerros que este contenía. Sin embargo, esta Corporación de manera oficiosa decretará la realización de nuevo informe de marcadores genéticos por cuanto existe duda sobre la paternidad reclamada, ante la manifestación del extremo pasivo sobre que se realizó procedimiento quirúrgico de vasectomía y para ello aporta prueba de espermograma, lo que hace necesario la realización de una nueva prueba, además al evidenciar que tanto la menor y el demandado son sujetos de especial protección constitucional. Estudio del caso.

1. El artículo 386 del Código General del Proceso estipula el procedimiento que se debe adelantar dentro de los procesos de impugnación o investigación de paternidad, en los que valga decir el legislador otorgó gran importancia a la prueba de marcadores genéticos de ADN o aquellos procedimientos científicos que en lo sucesivo se lleguen a desarrollar, con el fin de determinar la filiación real de una persona, como forma de hacer efectivas de sus garantías constitucionales.

Así las cosas, sobre los procesos de esta naturaleza la H. Corte Constitucional ha señalado: “ la filiación es un derecho innominado, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Constitución Política. De ahí que, es deber de los jueces actuar con diligencia y

proactividad en los procesos de investigación e impugnación de la paternidad o4 Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22) maternidad, y que las pruebas antroheredobiológicas son determinantes para proferir una decisión de fondo. En criterio de esta Corporación, el mencionado derecho se encuentra estrechamente ligado con el principio de la dignidad humana, pues todo ser humano tiene derecho a ser reconocido como parte de la sociedad y de una familia ”1 .

2. En el caso estudiado, la señora ALUL en representación de su hija menor de edad pretende que se declaré como padre bilógico al señor JHUV, para ello aportó prueba genética de ADN que se habían realizado con anterioridad al trámite del proceso que hoy nos ocupa2 .

El extremo pasivo adujo como excepción de fondo la incertidumbre sobre la paternidad reclamada dado que el demandado con anterioridad al nacimiento de la menor se realizó procedimiento de vasectomía, aunado a ello aportó prueba de espermograma con resultados que indican la esterilidad de aquel. La jueza de primer grado concedió a la parte demandada la oportunidad a manifestar los yerros del dictamen científico aportado por la actora, advirtiendo que en caso de hacerlo su oposición debía ceñirse a lo estipulado en el artículo 228 del Código General del Proceso. No obstante, una vez presentada la solicitud de nueva prueba el despacho decidió no realizarla pues no se precisó los errores de la inicialmente aportada por la demandante.

El apoderado judicial del señor UV decidió proponer recurso de reposición y, en subsidio apelación, sobre el auto que negó su solicitud, reafirmando las dudas que existían con la prueba de ADN primigenia.

3. Ahora, atendiendo lo dispuesto en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 386 del Código General del Proceso “ De la prueba científica se correrá traslado por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de un nuevo dictamen, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen . ” (Énfasis fuera del texto). Disposición que se replica en el parágrafo del artículo 228 del mismo instrumento legal.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-258 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajulb. 2 Folios 21 y 22, Expediente Digital.5 Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22) Considera este Tribunal que efectivamente el escrito que presentó la parte demandada con los supuestos yerros en la experticia se tornan superfluos e inexactos, dado que revisado el estudio científico de ADN realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se constata que sí reúne los requisitos exigidos por el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 721 de 2001, a saber: “ a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba;

b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad; c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen; d) Frecuencias poblacionales utilizadas; e) Descripción del control de calidad del laboratorio.”3 Ahora bien, este Tribunal reconoce que ya ha forjado una postura frente a este tipo de controversias en donde se ha manifestado que el que solicita un nuevo dictamen debe precisar con exactitud los errores de la prueba que reprocha, tal como lo establecen los artículos 228 y 386 del Código General del Proceso, sin embargo, el presente asunto tiene particulares contornos que merecen un tratamiento diferenciado, a saber: (i) se expuso desde la primera intervención de la parte demandada una duda razonable sobre la paternidad derivada de un espermograma, y la manifestación de haberse realizado la vasectomía y, (ii) tanto la menor demandante y el señor UV son sujetos de especial protección constitucional. Frente al primer aspecto se observa que la parte demandante aduce que el señor JHUV es el padre biológico de la menor UL y para ello aportó prueba genética de ADN realizada en el curso de un proceso diferente adelantado en el ICBF en el año

2006. El demandado, por intermedio de su curadora MUV, puso de presente su duda frente a dicha experticia y de la presunta paternidad reclamada, pues se realizó con anterioridad al nacimiento de la menor procedimiento quirúrgico de vasectomía y aunque no aportó prueba para confirmar lo dicho, si anexó examen

científico de espermograma que arrojó como resultado azoospermia total 4 , lo que quiere decir que no puede concebir hijos, de ahí se desprende incertidumbre sobre la paternidad reclamada. Pero además, se ha dicho que tanto la demandante como el demandado son sujetos de especial protección constitucional y frente a esta connotación el Alto Tribunal Constitucional ha dicho que “Los sujetos de especial protección constitucional

3 Ley 721 de 2001. Artículo 1. Parágrafo 3. 4 Folio 133, Expediente Digital.6 Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22) merecen un análisis caso por caso de su situación personalísima que permita determinar si los medios de defensa judicial con los que cuentan todas las personas, por su carácter ordinario resultan ser o no idóneos, aunado a que, según el precedente transcrito se presume la falta de idoneidad de estos (…) ”5 . Lo anterior da hincapié a que el juez deba analizar la situación de cada individuo que por motivo de su debilidad manifiesta merece mayor atención a las circunstancias que pone de presente para garantizar sus derechos. En el caso en concreto, se evidencia que la menor SSUL es acreedora a una atención especial al pertenecer a la población infantil, con el derecho constitucional a conocer su filiación real, y al señor JHUV, quien fue declarado interdicto por ocasión a la discapacidad mental que padece en sentencia de 9 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto 6 , por lo tanto

merecen un trato diferenciado con carácter positivo. Respecto a la menor demandante tiene el derecho a ser reconocida ante la sociedad y a tener una familia, es por ello que el juez debe hacer un estudio estricto para determinar con la mayor precisión posible quienes son sus padres biológicos y de esa forma garantizarle sus derechos fundamentales; mientras que al otro extremo tenemos al demandado quien debido a su discapacidad mental ha sido declarado interdicto, y por lo que se debe dar garantías en el ejercicio de su defensa para que esclarezca con mayor precisión si aquel es o no el padre de la menor. Por ello, aunque en estricto sentido, no se den los elementos para atender la objeción al dictamen pericial, en este caso particular, estando en discusión un asunto relativo al estado civil, dada la sensibilidad que el tema tiene a nivel personal, familiar y social, propendiendo por la búsqueda de la verdad real en el esclarecimiento del tema, y con base en las facultades oficiosas que se otorgan al juez en los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, aunado a la especial protección constitucional que le asiste a las partes se ordenará practicar una nueva experticia de marcadores genéticos para determinar la filiación de la demandante. Para tal efecto, a pesar que el extremo pasivo goza del beneficio de amparo de pobreza, pues lo solicitó en su debida oportunidad a pesar de no existir un pronunciamiento expreso al respecto, con la finalidad de brindarle mayores garantías, dadas las razones expuestas, se le brindará el término de ejecutoria de

5 Corte Constitucional. Sentencia T-678 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 6 Folios 230 a 241, Expediente Digital.7 Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22)

5 Corte Constitucional. Sentencia T-678 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 6 Folios 230 a 241, Expediente Digital.7 Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22) este proveído para que manifieste si está dispuesto a cubrir los emolumentos que se causen en un laboratorio particular para la práctica de la prueba genética. En caso contrario, de no haber pronunciamiento al respecto, o, de ser negativa la respuesta, deberá efectuarse nuevamente la toma de muestras y análisis por intermedio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En conclusión, se procederá a revocar el auto apelado por el demandado con base a las consideraciones antes descritas. En mérito de lo expuesto, la suscrita magistrada de la SALA CIVIL-FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el auto del 19 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto (N), dentro del proceso de filiación de la referencia por medio del cual se negó la realización de un nuevo dictamen de marcadores de ADN. SEGUNDO.- DECRETAR de oficio la prueba de marcadores genéticos de ADN para determinar la filiación entre el señor JHUV y la menor SSUL. Se concederá el término de ejecutoria de la presente providencia al apelante para que señale si

cuenta con los medios económicos para sufragar tal experticia en laboratorio privado, o por el contrario el mismo deberá practicar nuevamente por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Atendiendo lo que en su momento el recurrente manifieste, el Juzgado de primera instancia deberá adoptar las previsiones necesarias para la toma de muestras y práctica de la aludida prueba genética. TERCERO.- Sin lugar a condenar en costas porque no se causaron. CUARTO.- DEVUÉLVASE el presente asunto junto con la actuación surtida en ésta Corporación, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE8

Proceso de Filiación Rad. 2021-00290 (939-22)

MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA

Magistrada