TSDJ PSO SCF - 520013103001-2018-00091-01 (507-01)-(16-10-2020)

Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto

Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 1 de 26 RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA – OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO: Si el fin perseguido por la labor médica en particular también depende de factores ajenos que escapan del control del galeno, la obligación será de medios y éste, honrará su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, reflejada en el estricto seguimiento de la lex artis, aun cuando no se obtenga el desenlace esperado por el paciente. De otro lado, si el facultativo contrae expresamente el compromiso de lograr un desenlace específico, de resultado será la obligación, misma que observará si el paciente obtiene las expectativas creadas. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA CONTRACTUAL - CARGA DE LA PRUEBA: Corresponde a la parte actora demostrar el daño, el comportamiento culpable del médico y la relación de causalidad entre estos. A su vez, el médico ha de acreditar que sí actúo con la debida diligencia y cuidado.

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA – ELEMENTOS: No se configuran.

No hay lugar a la prosperidad de las pretensiones impetradas en la demanda, siendo que el actor no logró acreditar los presupuestos de la acción de responsabilidad civil médica, al no demostrar la existencia de culpa médica en la prestación de servicios de oftalmología; estableciéndose que la prestación de este tipo de servicios de salud y el

resultado esperado de dicha labor, como es mejorar la visión, también depende de factores externos al desempeño del facultativo, por lo cual se considera que la obligación adquirida por el profesional y la entidad de salud demandados, fue de medio y no de resultado; acreditándose que el galeno no se comprometió a obtener un resultado específico con el demandante y que cumplió con los deberes que la lex artis le imponía, en tanto colocó al servicio del paciente todo su conocimiento profesional y las mejores técnicas existentes a su alcance para llevar a buen fin la cirugía.

SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación: 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Asunto: Apelación de sentencia en proceso verbal de responsabilidad civil médica

Demandante: PVRM Demandado: xx

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto Magistrada Ponente: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Una vez agotado el trámite previsto en el art. 14 del Decreto Legislativo N° 806 de 2020 y, de conformidad con lo ahí dispuesto, procede la Sala a dictar por escrito sentencia de segunda instancia dentro del presente asunto.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 2 de 26

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA.- El día 23 de marzo de 2018 1 , previa inadmisión2 , el señor PVRM presentó demanda en contra de la xx y del Médico OLPA, con el fin de que, previo el trámite del proceso verbal, se declare que los demandados son civilmente responsables de los daños a él causados como consecuencia de los errores en la atención por oftalmología que le brindaron, mismos que condujeron a una pérdida de la agudeza visual en su ojo derecho por desprendimiento total de retina y, por ende, se los condene a pagar determinados montos por concepto de perjuicios materiales y extrapatrimoniales. Los hechos en los que se fundamenta la acción, se redujeron a afirmar que: (i) debido a problemas de visión, el señor a PVRM fue remitido por su E.P.S. a la xx.; (ii) fue valorado por el Médico Especialista en Oftalmología Dr. OLPA, el día 15 de enero de 2016, quien luego de escuchar los síntomas del paciente, prescribe la realización de algunos exámenes y agenda un control con el resultado de los mismos; (iii) cumplido ello, el señor RM fue atendido el 20 de enero siguiente y, de acuerdo al diagnóstico, se recomendó la realización de una cirugía de cataratas para ambos ojos, comenzando con el ojo izquierdo según criterio médico, para lo que se ordenaron los exámenes pre-quirúrgicos correspondientes; (iv) el 24 de

febrero de 2016 se llevó a cabo la valoración pre-anestésica de rigor y al día siguiente, 25 de febrero, se el médico demandado realiza la operación del ojo izquierdo, misma que se agotó sin complicaciones; (v) sólo hasta el día 17 de marzo de 2016, se lleva a cabo la cirugía del ojo derecho por parte del Médico OLPA, tomando como única referencia, los exámenes practicados en el mes de enero de aquél año; (vi) el día 18 de marzo, el médico tratante practica el primer control post-operatorio y, ante los resultados del mismo, el Oftalmólogo ordena por primera vez la realización de una ecografía del ojo derecho; (vii) el examen se practicó el mismo 18 de marzo y arrojó como resultado un desprendimiento de retina en el ojo derecho, por lo que al día siguiente, con base en tal diagnóstico, el Doctor PA lo remitió de manera urgente a valoración por Retinología; (viii) el 23 de marzo de 2016, el paciente fue atendido en OFTALMOSANITAS LTDA. en la ciudad de

1 Fl. 52 – cdno. ppal. 1 2 Fl. 47 – cdno. ppal. 1Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 3 de 26 Bogotá por el Médico DIEGO ANDRÉS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien diagnosticó un desprendimiento total de retina con compromiso macular en

el ojo derecho, al parecer de 2 a 3 meses de evolución y, en la misma institución, fue atendido por el Médico ANDRÉS AMAYA ESPINOSA, quien conceptuó un cuadro de aproximadamente 3 meses de evolución de miodesopsias, que progresaron a pérdida de visión del ojo derecho y un desprendimiento total de retina; (ix) este último profesional de la salud, el 28 de septiembre de 2016 le otorgó al demandante una incapacidad por los meses de julio, agosto y septiembre, anotando que no ha podido reintegrarse a sus actividades laborales cotidianas y, que continúa en proceso de rehabilitación; (x) desde ese momento hasta la fecha, el demandante ha continuado en tratamiento para la mejoría de la visión de su ojo derecho, en diferentes instituciones; (xi) cuando se determina clínicamente que no va a poder recuperar completamente la visión en ojo derecho, el señor RM inicia un cuadro depresivo, pues por su condición de pintor, su vista era su herramienta de trabajo, siendo así que desde el mes de junio de 2016, inicia un tratamiento de psicología con el Dr. FRANCISCO YELA DELGADO, quien le diagnostica un trastorno depresivo ansioso; (xii) el 7 de noviembre de 2017, el demandante fue valorado por el Médico Oftalmólogo EDGAR BORIS SALAZAR ROSERO, quien deja constancia que existía la posibilidad de detectar ecográficamente el estado retinal oculto, semiológica y clínicamente y que en la actualidad, su nivel de agudeza visual

en el ojo derecho es bajo; y (xiii) el médico demandado decidió priorizar el ojo izquierdo del paciente, siendo que el ojo derecho era el más afectado y, nunca prescribió el examen de ecografía, con el cual se hubiera podido diagnosticar con precisión el desprendimiento de retina que, a juicio de los especialistas que lo atendieron en la ciudad de Bogotá D.C. el 29 de marzo de 2016, tenía una evolución de tres (3) meses, por lo que se puede concluir que a la fecha de la primera valoración con el Médico PA en enero de 2016, el actor ya presentaba un desprendimiento de retina que no fue diagnosticado ni tratado por el galeno demandado. POSICIÓN DE LOS DEMANDADOS.- El Médico Oftalmólogo OLPA, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones de mérito, las siguientes 3 : (i) “AUSENCIA DE CULPA POR OBRAR CON

DILIGENCIA Y CUIDADO”; (ii) “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE

3 Fls. 84 y s.s. – cdno. ppal. 1Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 4 de 26

MEDIOS POR PARTE DEL MÉDICO ESPECIALISTA EN OFTALMOLOGÍA DR.

OLPA”; (iii) “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY”; (iv) “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL”; e (v) “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR”.

Por su parte, la XX, se opuso igualmente a los pedimentos del libelo introductor y propuso excepciones de fondo que llamó 4 : (i)

OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR”.

Por su parte, la XX, se opuso igualmente a los pedimentos del libelo introductor y propuso excepciones de fondo que llamó 4 : (i)

“INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN LOS SERVICIOS

MÉDICOS PRESTADOS POR LA INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SALUD XX.”;

(ii) “DISCRECIONALIDAD CIENTÍFICA Y AUTÓNOMA DEL PROFESIONAL DE

LA SALUD”; e (iii) “IMPROCEDENCIA DE EXIGIR EL

CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO EN AL PROCEDER

MÉDICO-ASISTENCIAL”.

De otro lado, la institución de salud, llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA5 . El llamamiento, fue admitido mediante proveído fechado el 25 de octubre de 20186 . La aseguradora, se plantó frente a los pedimentos de la demanda y como excepciones arguyó 7 : (i) “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE XX (ii)

“LAS OBLIGACIONES DEL PERSONAL MÉDICO TRATANTE FUERON DE

MEDIOS Y NO DE RESULTADO” ; (iii) “EXCESIVA TASACIÓN DE

PERJUICIOS”; e (iv) “IMPROCEDENCIA DE PRETENSIÓ DE PERJUICIOS

POR DAÑO A LA SALUD (PERJUICIO FISIOLÓGICO O BIOLÓGICO)” .

Además, frente al llamamiento en garantía, adujo las siguientes

excepciones8 : (i) “LA PÓLIZA NO CUBRE EL DOLO O CULPA GRAVE DEL ASEGURADO”; y (ii) “MÁXIMO VALOR ASEGURADO”.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- En audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada el 03 de julio de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto dictó sentencia de primera instancia 9 , en la cual negó las

4 Fls. 254 y s.s. – cdno. ppal. 2 5 Fl. 1 – cdno. 2 6 Fl. 15 – cdno. 2 7 Fls. 33 y s.s. – cdno. 2 8 Fls. 36 y s.s. – cdno. 2 9 Contenida en acta de la fecha, fl. 415 – cdno. ppal. 2Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 5 de 26 pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a los demandantes por contar con amparo de pobreza. Para llegar a tal determinación, la a-quo, luego de advertir que no se configuraron nulidades en el trámite, de estimar cumplidos los presupuestos procesales y de encontrar que las partes contaban con legitimación en la causa, afirmó estar frente a una acción de responsabilidad civil médica, de cuyos elementos, esto es, el daño, la culpa médica y el respectivo nexo de

causalidad, no encontró satisfecho el segundo, acotando que debía ser demostrado en tanto estaba involucrada una obligación de medio, que no de resultado, en donde la imprudencia se presume. Al respecto, acotó la funcionaria de primer nivel que, al no haberse brindado la aclaración solicitada respecto de las valoraciones y diagnósticos emitidos por los médicos de OFTALMOSANITAS LTDA. en la ciudad de Bogotá D.C. y, ante la contundencia del dictamen rendido por el perito que compareció a la audiencia de instrucción y juzgamiento, se puede concluir que no aparece demostrada una negligencia o impericia del médico demandado, por el contrario, la valoración del paciente al momento de la consulta, la orden de diferentes exámenes y el control post-operatorio, corresponden a la guía de atención de la patología que presentaba el paciente. De manera precisa, mencionó que en el proceso no existían pruebas que permitieran colegir que para el 15 de enero de 2016, el demandante ya presentaba un desprendimiento de retina y que por ende, el diagnóstico y el tratamiento brindado hubiere sido errado, encontrándose en su lugar que la conducta adoptada por el médico demandado, fue diligente y conforme a la lex artis. Señaló igualmente, que tal y como informó el perito y se anota en la guías médicas adosadas, la cirugía de cataratas realizada al demandante en su ojo derecho, tenía como posible complicación el desprendimiento de retina,

riesgo que fue explicado al paciente, según consta en la historia clínica y en el consentimiento informado, por lo cual, si el paciente hubiere tenido alguna duda, estaba en la posibilidad de absolverla con el médico tratante.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 6 de 26 Finaliza la jueza de conocimiento, explicando que al encontrarse frente a una obligación de medio, no se probó la culpa del Médico OLPA, quien por lo visto condujo su accionar conforme a la lex artis y, aunque no se pudo establecer a ciencia cierta que la causa del desprendimiento de retina del ojo derecho haya sido la intervención que dicho galeno practicó, es lo cierto que esa era una de las posibles complicaciones, es decir, eventualmente habría obedecido a una circunstancia ajena al comportamiento del médico demandado, pues era una posible contingencia explicada por él al paciente, de manera que aun cuando no se produzca la satisfacción del interés primario del paciente, en este caso, la recuperación de la agudeza visual, la actuación del facultativo se reputa diligente y cuidadosa. Por último, acotó que no había lugar a condenar en costas al demandante, porque en su favor se concedió amparo de pobreza. EL RECURSO DE APELACIÓN.- Actuando dentro de término, el demandante apeló la sentencia 10, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo por la a-quo11 y, admitido por la presente instancia 12. El recurrente, solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver lo que en

recurrente, solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver lo que en derecho corresponda, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES LA SANIDAD PROCESAL.- No se advierte que en la tramitación del proceso se haya incurrido en una causal de nulidad insanable o, en una de aquellas que deban ser puestas en conocimiento de las partes.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.- Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tenía la a-quo competencia para avocar conocimiento en primera instancia, en virtud de la naturaleza y cuantía del asunto (art. 20 num. 1° del C. G. del P.), así como por el domicilio de los

10 Acta de audiencia de instrucción y juzgamiento, fl. 416 reverso – cdno. ppal. 2 11 Ibídem 12 Fl. 4 – cdno. 2ª instanciaTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 7 de 26 demandados (art. 28 num. 1° ibídem), mientras que esta Corporación tiene competencia funcional para desatar el recurso de alzada interpuesto (art. 31 num. 1° del C. G. del P.). De otro lado, el demandante PVRM y el demandado OLPA, son personas naturales, mayores de edad, sobre quienes no pesa decreto de interdicción

o, al menos ello no se controvierte, por lo que tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso, mientras que la sociedad demandada XX, es una persona jurídica que acudió al proceso a través de su representante legal, gozando de las mismas calidades. Continuando con el análisis de los presupuestos procesales, encontramos que las partes fueron asistidas por profesionales del Derecho de su escogencia y, finalmente, se observa que la demanda presentada se allanó a cumplir con las mínimas exigencias que permiten decidir de fondo el asunto. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.- El señor PVRM, afirmó haber sufrido perjuicios materiales y extrapatrimoniales a consecuencia de la que calificó como una deficiente atención médica por oftalmología a él prodigada, por lo que tiene pleno interés jurídico para promover la acción de responsabilidad civil en procura de que el daño sea resarcido –legitimación en la causa por activa–. La personería sustantiva en relación con los demandados XX y el Médico OLPA –legitimación en la causa por pasiva–, encuentra sustento en ser el centro médico y el profesional de la salud que atendieron al demandante. DEL CASO CONCRETO.- Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver el recurso de apelación propuesto.

1. Para ello, nos ceñiremos a los reparos concretos formulados por la parte apelante contra el fallo de primer grado, los cuales delimitan la competencia de esta segunda instancia de acuerdo a los arts. 320 inc. 1° y 328 inc. 1° del C. G. del P. y, que pasamos a analizar, ocupándonos

únicamente de aquellos que fueron debidamente sustentados ante el superior, agrupándolos de acuerdo con la materia sobre la cual tratan.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 8 de 26 1.1. Según el primer reparo, no debió valorarse el dictamen pericial rendido por el Médico Especialista en Oftalmología Dr. IGNACIO ARTURO ARTEAGA FEUILLET, dado que no es imparcial, en razón a que trabajó durante varios años en la clínica hoy demandada y además, porque el perito no acreditó su formación técnica ni explicó en qué se fundamentó para rendir el dictamen. En cuanto a la imparcialidad del perito, recordemos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 235 inc. 3° del C. G. del P., el cumplimiento del deber del perito atinente a desempeñar su labor con objetividad e imparcialidad, debe ser apreciado por el juez a la luz de las reglas de la sana crítica.

Y emprendiendo un análisis semejante, en el asunto que hoy concita nuestra atención, advierte la Sala que las circunstancias aludidas por el recurrente, mismas que el perito admitió de manera por demás espontánea en la audiencia de instrucción y juzgamiento surtida el día 03 de julio de 2019, concretamente al minuto 00:10:40 de la grabación, no llegan a comprometer su imparcialidad, puesto que en una ciudad intermedia como esta, resulta común que un profesional especializado de la medicina, labore o haya estado vinculado a más de una institución de salud y, no por ello, hay lugar a rechazar in límine un dictamen pericial proveniente de quien ha

esta, resulta común que un profesional especializado de la medicina, labore o haya estado vinculado a más de una institución de salud y, no por ello, hay lugar a rechazar in límine un dictamen pericial proveniente de quien ha trabajado con un centro médico eventualmente demandado. Además, el perito claramente manifestó que había dejado de laborar en la XX., desde hacía más de un año antes de la fecha de la diligencia y de su dicho, se desprende que no tenía ningún tipo de exclusividad para desarrollar sus labores en tal institución, pues simplemente estaban unidos por un contrato de prestación de servicios (00:13:20) , lo que permitía que en esa época trabajara también en CEHANI E.S.E., en donde ahora se desempeña de tiempo completo. Adicional a ello, el experto descartó cualquier tipo de amistad con su colega OLPA y aseveró, que la relación que mantuvo con él mientras se desempeñó en la clínica demandada, se limitó al campo laboral y no era estrecha (00:13:49 y 00:14:47) y, si el demandante no compartía esa afirmación, le correspondía desvirtuarla, cosa que no sucedió. De otro lado, llama la atención de este fallador que en la audiencia en donde el perito fue escuchado, el apelante no haya controvertido su imparcialidad,Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 9 de 26

estando habilitado para ello por los arts. 228 inc. 1° y 235 inc. 4° del Estatuto Procesal Civil, destacándose que la comparecencia del perito a la audiencia, corrió por cuenta de la citación oficiosa que hizo la jueza de conocimiento al amparo de la norma primeramente citada, como se constata en el acta de la audiencia inicial surtida el 30 de abril de 2019 13, que no por obra del demandante, quien dejó vencer en silencio los tres (3) días siguientes a la notificación del auto adiado a 25 de octubre de 2018 14 que puso en conocimiento el dictamen pericial, término en el bien pudo exigir la presencia del perito en la audiencia, aportar otro dictamen o realizar ambas actuaciones, lo que no sucedió o, al menos, en el expediente no aparece constancia de ello. Por último, la parcialidad del perito que arguye el censor, se desdibuja si reparamos en que las conclusiones a las que llegó, son compartidas por el Médico Especialista en Oftalmología y Micro Cirugía Dr. JUAN PABLO UNIGARRO ORTIZ, cuyo dictamen, sobre el que volveremos más adelante, fue decretado de oficio por la primera instancia en la aludida vista pública 15, en donde se solicitó a la CLÍNICA OFTALMOLÓGICA UNIGARRO LTDA. de esta ciudad, la designación de uno de los profesionales a ella adscritos para rendir la experticia. Ahora, si bien el dictamen fue presentado el mismo día

en que estaba programada la audiencia de instrucción y juzgamiento, esto es el 03 de julio de 2019 a las 5:02 p.m. 16 y, fue puesto en conocimiento de la jueza de primer grado momentos antes de proferir el fallo, tal como lo evidenció a minuto 05:18:05 de la grabación de la audiencia, quien manifestó que no podía considerar el dictamen al no haber sido controvertido por las partes, es lo cierto que al amparo del art. 231 del C. G. del P., con auto adiado a 16 de enero de 2020 17 esta segunda instancia dispuso que a efectos de contradicción, el concepto permanezca en la Secretaría de la Sala a disposición de las partes, lo que permite su valoración.

13 Acta de audiencia inicial, fl. 318 – cdno. ppal. 2 “II. PRUEBAS DE LOS DEMANDADOS, literal c)” 14 Fl. 294 – cdno. ppal. 2 15 Acta de audiencia inicial, Fl. 318 – cdno. ppal. 2 “IV. PRUEBAS DE OFICIO” 16 Fl. 411 y s.s. – cdno. ppal. 2 17 Fl. 25 y s.s. – cdno. 2ª instanciaTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 10 de 26 Aclarado esto y retomando la idea que venimos desarrollando, se advierte que ambos conceptos son coincidentes en aspectos puntuales y, en general, en que el accionar del médico demandado se apegó a la lex artis ah-hoc. Ahora, en cuanto a la ausencia de acreditación de la formación técnica del perito que enrostra el apelante, esta Corporación considera más que

en que el accionar del médico demandado se apegó a la lex artis ah-hoc. Ahora, en cuanto a la ausencia de acreditación de la formación técnica del perito que enrostra el apelante, esta Corporación considera más que suficiente la capacitación que detenta el Médico ARTEAGA FEUILLET. Así, académicamente, del plenario surge que es titulado en Medicina y Cirugía de la Universidad de Cuenca en la República de Ecuador18 y, que es Especialista en Oftalmología de la Universidad Francisco Marroquín y el Instituto de Ciencias de la Visión del Comité Pro-ciegos y Sordos de Guatemala 19, títulos debidamente convalidados y reconocidos en nuestro país mediante Resolución N° 170 de 25 de enero de 1989 20 y Resolución N° 194 de 12 de febrero de 1999 21, ambas expedidas por el ICFES. Y en relación con la experiencia, según lo relatado por el perito en la audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada en la instancia anterior, tenemos que es vasta, en tanto que: (i) ejerce la Oftalmología desde 1998, inicialmente en su consultorio privado y luego en la institución hoy demandada y en CEHANI E.S.E. (00:10:40 de la grabación); (ii) en su consultorio particular, absolvía consultas médicas de su especialidad con una afluencia de 15 a 20 pacientes diarios, en la clínica atendía consultas y practicaba cirugías, la mayoría de

cataratas, terigios, tumores y estrabismo y, rondaban las 25 o 30 semanales, explicando que las cirugías en oftalmología son rápidas (00:16:41), mientras que en CEHANI E.S.E. la afluencia es mayor, pues en consulta revisa de 50 a 60 pacientes diarios y maneja un promedio de 30 a 40 cirugías semanales ( 00:19:48) y; (iii) para actualizar sus conocimientos, el autor del dictamen afirma leer y estudiar a diario (00:20:30). De esta forma, se encuentra suficientemente esclarecido que el mencionado galeno, cuenta con la formación requerida para rendir el dictamen, máxime si el demandante no desvirtuó su idoneidad. Para finalizar, la sindicación atinente a que el perito no explicó en qué se fundamentó para rendir el dictamen, resulta fácilmente vencible pues, si

18 Fl. 282 – cdno. ppal. 2 19 Fl. 285 – cdno. ppal. 2 20 Fl. 283 – cdno. ppal. 2 21 Fl. 286 – cdno. ppal. 2Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 11 de 26 volvemos sobre lo acontecido en la diligencia arriba mencionada, podemos apreciar cómo el experto dilucidó que el concepto se apoyó en el análisis de la historia clínica del demandante PVRM y, en el conocimiento y experiencia

que él posee en su especialidad (02:51:30), mientras que al ser cuestionado por la parte actora, para que manifieste si para responder las preguntas que le hicieron se requería de exámenes, experimentos o cuestiones adicionales o, si era apropiada la historia clínica, de manera enfática respondió que con ella era suficiente (02:52:45). En este punto, la Sala comparte plenamente lo expresado por la jueza de primera instancia, en relación a que para elaborar el concepto, el perito no requería realizar experimentos o exámenes, pues únicamente se trata de valorar la actuación adelantada por un par en el caso descrito en la historia clínica (05:44:00). Es así, cómo queda en el camino este primer reparo. 1.2. En segundo lugar, aduce el apelante que en este caso la culpa médica se presume, en tanto que la obligación del médico tratante no era de medio sino de resultado, ya que en el interrogatorio de parte aquél afirmó que la cirugía buscaba el resultado de mejorar la visión del paciente. Sin embargo, bajo ningún punto de vista puede asignarse a esa manifestación una atribución semejante, pues lo dicho por el galeno, cuyas expresiones obviamente escapan a la tipología legal, no tienen la virtualidad de mudar el tipo de obligación que el médico tiene para con su paciente y que como veremos, generalmente de medios. Así la obligación médica de medios, no deja de serlo porque el médico acepte que su finalidad era obtener un buen resultado en su intervención.

Refiriéndonos a la distinción entre la obligación médica de medio y de resultado, valiosas son las precisiones que al respecto efectuó la Corte Suprema de Justicia en casación de 24 de mayo de 2017, expediente SC7110-2017. Veamos: “6.3.2. El meollo del asunto, entonces, se encuentra en establecer cuándo la relación entre el profesional de la salud y el usuario, calificada ahora como de “medio” por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, deja de ser tal. Para elucidar la cuestión, la Sala tiene dicho que “(…) lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado (…), porque es (…) el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran suTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103001-2018-00091-01 (507-01) Página 12 de 26 responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma”22. En esa dirección, la Corte también ha asociado la aleatoriedad del fin perseguido, según el grado de ocurrencia, al decir que “(…) en las obligaciones de medio el azar o el acaso es

parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito. “ En la actualidad (…), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr. En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor. Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o

logro concreto que constituye dicho interés primario”23. De ahí, sin abandonar el contenido prestacional asumido, en las obligaciones de medio el médico cumplirá su deber desplegando la actividad impuesta por la lex artis, independientemente del fin perseguido; y si son de resultado, por así haberse pactado expresamente, habrá cumplimiento cuando el acreedor obtiene las expectativas creadas . En las primeras, por tanto, el objeto de la obligación es una conducta idónea, al margen del éxito esperado, como sí acaece en las últimas. De esa manera, si el galeno fija un objetivo específico, cual ocurre con intervenciones estéticas, esto es, en un cuerpo sano, sin desconocer su grado de aleatoriedad, así sea mínimo o exiguo, s