TSDJ PSO SCF - 520013103003-2016-00089-01 (274-01)-(12-08-2020)

Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto

Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 1 de 46

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL MÉDICA – ELEMENTOS.

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL MÉDICA – CARGA DE LA PRUEBA: La determinación de la clase de obligación pactada entre el médico y el paciente, establece a quién corresponde la carga de la prueba de los elementos que configuran la responsabilidad médica. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL MÉDICA – CARGA DE LA PRUEBA: Tratándose de obligaciones de medio, le incumbe al demandante acreditar el daño, la culpa médica y la relación de causalidad entre estos. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL MÉDICA: Si la obligación del médico era de medio y no de resultado, el desenlace que no depende de una actuación culposa de este, no puede serle endilgado para de allí derivar una responsabilidad por los perjuicios causados. Teniendo en cuenta que no se demostró que los médicos ni las entidades de salud demandados se hubieren comprometido a obtener un resultado específico con la actora y su hijo, más allá de poner todo su conocimiento profesional y su experticia a su servicio, para llevar a buen fin el nacimiento del bebé, se determina que no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones deprecadas, siendo que los demandantes no lograron acreditar los presupuestos legales de este tipo de responsabilidad, en tanto no probaron

la culpa de los galenos tratantes, y, por el contrario, estos si demostraron que obraron con la debida diligencia y cuidado, cumpliendo con los deberes profesionales que la ciencia médica impone, y que el lamentable deceso del bebé, no se debió a su culpa. SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación: 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Asunto: Apelación de sentencia en proceso verbal de responsabilidad civil contractual médica

Demandante: Edilia Zeneida Portilla y Otro

Demandado: Fundación Hospital San Pedro y Otros

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto

Magistrada Ponente: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Conforme se anunció en la audiencia del art. 327 del C. G. del P. celebrada el 03 de agosto de 2020 y, por autorización del art. 373 num. 5° inc. 3° de la misma norma, aplicable por analogía, procede la Sala a dictar por escrito sentencia de segunda instancia dentro del presente asunto.

I. ANTECEDENTESTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 2 de 46

LA DEMANDA.- El día 22 de septiembre de 2017, en virtud de reforma de la demanda presentada en esa fecha 1 , los señores EDILIA ZENEIDA

PORTILLA PORTILLA y HERMAN EZEQUIEL BASTIDAS MADROÑERO, presentaron demanda en contra de la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO, de las sociedades URCUNINA SALUD LTDA. y SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A., de SALUDCOOP E.P.S. O.C. EN LIQUIDACIÓN y de los Médicos GABRIEL EDUARDO PAZ BURBANO y JOSÉ GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN, con el fin de que, previo el trámite del proceso verbal, se declare que los demandados son civilmente responsables de los daños a ellos causados como consecuencia de los errores en la atención por ginecobstetricia, neonatología y pediatría brindada a la demandante y a su hijo recién nacido SAMUEL DAVID BASTIDAS PORTILLA, mismos que condujeron al deceso de este último y, por ende, se los condene a pagar determinados montos por concepto de perjuicios materiales y extrapatrimoniales. Los hechos en los que se fundamenta la acción, se redujeron a afirmar que: (i) fruto de la unión marital conformada por HERMAN EZEQUIEL BASTIDAS MADROÑERO y EDILIA ZENEIDA PORTILLA PORTILLA, ésta última resultó en embarazo, el cual fue calificado de alto riesgo; (ii) llegado el momento, el 11 de junio de 2015 la demandante acudió a la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO para la atención de su parto, una de las entidades a las que fue redirigida por SALUDCOOP E.P.S. O.P. EN LIQUIDACIÓN; (iii) ante las

dificultades presentadas, el médico general que atendía el parto acudió al Ginecólogo de turno, quien coordinó las maniobras que terminaron en el nacimiento del niño el día 11 de junio de 2015 a las 8:30 a.m.; (iv) el niño presentó dificultades respiratorias, por lo que recibió maniobras de reanimación por parte del personal médico e, inmediatamente, fue trasladado a la UCI Neonatal de URCUNINA SALUD LTDA. por mala adaptación neonatal; (v) el mismo día, esta última entidad dispuso la remisión del paciente a SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A., por cuanto SALUDCOOP E.P.S. O.P. EN LIQUIDACIÓN, a la que estaba afiliada la demandante, no tenía convenio con URCUNINA SALUD LTDA.; (vi) aunque la remisión estaba prevista para las 2:30 p.m., la ambulancia dispuesta para el traslado del niño llegó a las 4:30 p.m. y el paciente, tuvo un diagnóstico de egreso de asfixia del nacimiento leve y moderada y aspiración neonatal

1 Fl. 483 – cdno. 2BTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 3 de 46 de meconio; (vii) en la UCI Neonatal de SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A., la condición del niño empeoró, siéndole diagnosticada una hipoxemia

severa, por lo que requería un soporte ventilatorio de alta frecuencia y, al no contar con tal equipo, se diligenció la remisión del paciente al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO; (viii) finalmente, el 14 de junio de 2015 el niño fue remitido a esta última institución, donde continuó en estado crítico, presentó un paro cardiorespiratorio y falleció a las 7:00 p.m.; (ix) conforme al promedio de vida de los hombres, el hijo de los demandantes tenía una expectativa de vida de 64,8 años, de los cuales, 39,8 habrían correspondido a su vida productiva laboral; y (x) el día 4 de abril de 2017, la demandante dio a luz a su hija STEPHANIA BASTIDAS PORTILLA, producto de un embarazo de alto riesgo y quien nació en condiciones normales. POSICIÓN DE LOS DEMANDADOS.- El Médico GABRIEL EDUARDO PAZ BURBANO, se opuso a las pretensiones de la demanda reformada y formuló como excepciones de mérito, las siguientes: (i) “EXCEPCIÓN DE

INAPLICACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALLA PRESUNTA DEL

SERVICIO MÉDICO EN VIRTUD DE QUE EL DOCTOR GABRIEL EDUARDO

PAZ BURBANO PRESTÓ SUS SERVICIOS PROFESIONALES ENCONTRÁNDOSE

VINCULADO A INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD DE DERECHO

PRIVADO”; (ii) “AUSENCIA DE CULPA DEL DOCTOR GABRIEL EDUARDO

PAZ BURBANO POR OBRAR CON DILIGENCIA Y CUIDADO”; (iii) “AUSENCIA

DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN VIRTUD DE LAS OBLIGACIONES

SEPARADAS DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD Y LAS

ADMINISTRADORAS DE RECURSOS EPS’S E IPS’S” ; (iv) “CUMPLIMIENTO

DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS POR PARTE DEL MÉDICO GABRIEL EDUARDO PAZ BURBANO” ; (v) “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY” ; (vi) “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL

FALLECIMIENTO DEL NEONATO SAMUEL DAVID BASTIDAS PORTILLA Y LAS

CONDUCTAS MÉDICAS REALIZADAS POR EL GINECÓLOGO DOCTOR

GABRIEL EDUARDO PAZ BURBANO” ; e (vii) “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR” 2 .

Por su parte, el Médico JOSÉ GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN se opuso igualmente a los pedimentos del libelo introductor reformado y propuso excepciones de fondo que llamó: (i) “EXCEPCIÓN DE INAPLICACIÓN DE

2 Fls. 540 y s.s. – cdno. 2BTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 4 de 46

RESPONSABILIDAD POR FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO MÉDICO EN

VIRTUD DE QUE EL DOCTOR JOSÉ GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN

PRESTÓ SUS SERVICIOS PROFESIONALES ENCONTRÁNDOSE VINCULADO A

INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD DE DERECHO PRIVADO”;

(ii) “AUSENCIA DE CULPA DEL NEONATÓLOGO DR. JOSÉ GABRIEL DEL

CASTILLO CALDERÓN POR OBRAR CON DILIGENCIA Y CUIDADO” ;

(iii) “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN VIRTUD DE LAS

OBLIGACIONES SEPARADAS DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD Y LAS ADMINISTRADORAS DE RECURSOS EPS’S E IPS’S” ; (iv) “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS POR PARTE DEL NEONATÓLOGO DR. JOSÉ

GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN” ; (v) “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY” ; (vi) “INEXISTENCIA DE

NEXO CAUSAL ENTRE EL FALLECIMIENTO DEL RECIÉN NACIDO SAMUEL

DAVID BASTIDAS PORTILLA Y LA ATENCIÓN MÉDICA OTORGADA POR EL

NEONATÓLOGO JOSÉ GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN” ; e

(vii) “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR” 3 .

La sociedad SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A., de igual forma se resistió a la prosperidad de las pretensiones demandatorias de la reforma y,

a modo de excepciones de fondo, adujo las siguientes: (i) “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES POR PARTE DE SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A.” ; (ii) “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE RESULTADO, EXIGENCIA DE OBLIGACIÓN DE MEDIOS EN LOS ACTOS MÉDICOS PRESTADOS A LA SEÑORA EDILIA PORTILLA PORTILLA Y A SU MENOR HIJO DAVID SAMUEL PORTILLA” ; (iii) “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD”; (iv) “CULPA PROBADA Y CARGA DE LA PRUEBA” ;

(v) “INEXISTENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD, ENTRE LOS ACTOS

DESPLEGADOS POR MI MANDANTE Y LAS COMPLICACIONES PRESENTADAS POR EL MENOR DAVID SAMUEL PORTILLA” ; (vi) “ACTUAR DISCRECIONAL DE LOS PROFESIONALES DE LA MEDICINA”; y (vii) “FRENTE AL MONTO DE

LAS PRETENSIONES Y EL JURAMENTO ESTIMATORIO”4

En similares términos que los anteriores demandados, la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO se distanció de las pretensiones de la demanda modificada y arguyó las siguientes excepciones: (i) “INEXISTENCIA DE DOLO O CULPA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO” ; (ii) “INEXISTENCIA DE

3 Fls. 558 y s.s. – cdno. 2B 4 Fls. 577 – cdno. 2BTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 5 de 46

CAUSA DAÑOSA O FALLA DEL SERVICIO”; (iii) “AUSENCIA DE RELACIÓN DE

Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 5 de 46 CAUSA DAÑOSA O FALLA DEL SERVICIO”; (iii) “AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA Y EL DAÑO”; (iv) “LA ACTUACIÓN DE LA FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO NO ES CAUSA DEL DAÑO RECLAMADO” ; (v) “CUMPLIMIENTO DE TODAS SUS OBLIGACIONES POR PARTE DE LA FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO DE PASTO, SE OBRÓ CON DILIGENCIA Y CUIDADO” ; (vi) “HECHO DE UN TERCERO”; (vii) “EL LUCRO CESANTE NO PROCEDE POR EL FALLECIMIENTO DE UN MENOR DE EDAD”; y(viii) “EL EMBARAZO DE CADA HIJO EN LA MISMA MADRE GESTANTE NUNCA ES IGUAL Y POR TANTO, NO

PUEDE CONSIDERARSE UN REFERENTE DE ÉXITO O NO, DE EMBARAZOS

ANTERIORES O POSTERIORES AL DE UNO DE ALTO RIESGO”.5

De otro lado, la fundación hospitalaria llamó en garantía a ACE SEGUROS S.A.6 , hoy CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. El llamamiento, fue admitido mediante proveído fechado el 26 de octubre de 20167 . La compañía aseguradora, se plantó frente a los pedimentos de la demanda

reformada y como excepciones arguyó 8 : (i) “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD Y DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO D ELA

FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO E.S.E.” ; (ii) “INEXISTENCIA DE LOS

ELEMENTOS PROPIOS DE LA RESPONSABILIDAD Y DE LA RELACIÓN DE

CAUSALIDAD ENTRE LOS ACTOS DE LA FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO

E.S.E. Y LOS SUPUESTOS PERJUICIOS ALEGADOS POR LOS ACTORES” ;

(iii) “ACTO MÉDICO SE CUMPLIÓ CONFORME A LA LEX ARTIS Y LA DISCRECIONALIDAD CIENTÍFICA” ; (v) “EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA SE RIGE POR LA CULPA PROBADA DE ACUERDO AL ART. 167 DEL C.G.P. – INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE

RESPONDER POR AUSENCIA DE CULPA” ; (vi) “EXONERACIÓN POR

CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIO BRINDADA POR LOS PROFESIONALES DE LA SALUD ”;(vii) “CASO FORTUITO”; (viii) “CARENCIA DE PRUEBAS DEL SUPUESTO PERJUICIO” ; y (ix) “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”. Además, frente al llamamiento en garantía, adujo las siguientes excepciones9 : (i) “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD U OBLIGACIÓN

5 Fls. 577 – cdno. 2B 6 Fl. 3 – cdno. 3 7 Fl. 77 – cdno. 3 8 Fls. 671 y s.s. – cdno. 2B 9 Fls. 198 y s.s. – cdno. 3Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto

7 Fl. 77 – cdno. 3 8 Fls. 671 y s.s. – cdno. 2B 9 Fls. 198 y s.s. – cdno. 3Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 6 de 46

INDEMNIZATORIA A CARGO DE ACE SEGUROS POR NO HABERSE REALIZADO

EL RIESGO ASEGURADO”; (ii) “LÍMITES MÁXIMOS DE RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR Y CONDICIONES DE LA PÓLIZA QUE ENMARCAN LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES” ; (iii) “EXCLUSIONES DE AMPARO” ; y

(iv) “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”.

Finalmente, URCUNINA SALUD LTDA., se alejó de las pretensiones de la reforma de la demanda y, a modo de excepciones de fondo, deprecó:

(i) “INEXISTENCIA DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO” ;

(ii) “INEXISTENCIA DE DOLO O CULPA EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO”; (iii) “URCUNINA SALUD LTDA., CUMPLIÓ A CABALIDAD CON OS PROTOCOLOS MÉDICOS” ; (iv) “AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA Y EL DAÑO” ; (v) “EL

ACTUAR DE URCUNINA SALUD NO ES CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO

RECLAMADO”; (vi) “HECHO DE UN TERCERO” ; y (vii) “POR EL FALLECIMIENTO DE UN MENOR DE EDAD, NO ES PROCEDENTE EL COBRO

DE LUCRO CESANTE”.10

Además, URCUNINA SALUD LTDA., llamó en garantía a COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA 11, convocatoria admitido con auto de 26 de octubre de 201612. La aseguradora se opuso a las pretensiones de la reforma de la demanda y en su contra, instauró las defensas que denominó 13: (i) “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL”; e (ii) “IMPROCEDENCIA DE CONDENA POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE”. Y, de cara al llamamiento en garantía, excepcionó así 14:

(i) “AUSENCIA DE COBERTURA DE LOS PERJUICIOS

EXTRAPATRIMONIALES PRETENDIDOS EN LA DEMANDA” ; (ii) “AUSENCIA

DE COBERTURA DEL LUCRO CESANTE” ; y (iii) “MÁXIMO VALOR

ASEGURADO – DEDUCIBLE”.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- En audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada el 5 de abril de 2019, el Juzgado Tercero Civil del

10 Fls. 626 y s.s. – cdno. 2B 11 Fl. 45 – cdno. 3 12 Fl. 77 – cdno. 3 13 Fls. 535 y s.s. – cdno. 2B 14 Fls. 120 y s.s. – cdno. 3Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 7 de 46

14 Fls. 120 y s.s. – cdno. 3Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 7 de 46 Circuito de Pasto dictó sentencia de primera instancia 15, en la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a los demandantes por contar con amparo de pobreza. Para llegar a tal determinación, el a quo , luego de advertir que no se configuraron nulidades en el trámite, de estimar cumplidos los presupuestos procesales y de encontrar que las partes contaban con legitimación en la causa, afirmó estar frente a una acción de responsabilidad civil médica, de cuyos elementos, esto es, el daño, la culpa médica y el respectivo nexo de causalidad, no encontró satisfecho el segundo, acotando que debía ser demostrado en tanto estaba involucrada una obligación de medio, que no de resultado, en donde la imprudencia se presume. Al respecto, el a-quo encontró que tanto la madre como el niño, en su condición de pacientes, recibieron todo el manejo médico requerido, vigilancia y cuidado conforme al cuadro que presentaban, desde que inició la labor del parto, como es hospitalización, exámenes médicos, medicamentos, atendiendo las formalidades médicas previstas para cada uno de ellos, cumpliéndose así los deberes profesionales que la ciencia médica impone, resaltando que al menos, en el expediente no existía prueba que indicara lo

contrario. Además, refirió que del plenario se pudo establecer que la madre no colaboró debidamente en el trabajo de parto, lo que pudo influir en las complicaciones respiratorias del recién nacido. EL RECURSO DE APELACIÓN.- Actuando dentro de término, los demandantes apelaron la sentencia 16, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo por el a quo17 y, admitido por la presente instancia 18. Los recurrentes, solicitaron que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver lo que en derecho corresponda, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

15 Contenida en acta de la fecha, fl. 795 – cdno. 2B 16 Acta de audiencia de instrucción y juzgamiento, fl. 795 reverso – cdno. 2B 17 Ibídem 18 Fl. 4 – cdno. 2ª instanciaTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 8 de 46 LA SANIDAD PROCESAL.- No se advierte que en la tramitación del proceso se haya incurrido en una causal de nulidad insanable o, en una de aquellas que deban ser puestas en conocimiento de las partes. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.- Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tenía el a quo competencia para avocar conocimiento en primera

instancia, en virtud de la naturaleza y cuantía del asunto (art. 20 num. 1° del C.

G. del P.), así como por el domicilio de los demandados (art. 28 num. 1°ibídem), mientras que esta Corporación tiene competencia funcional para desatar el recurso de alzada interpuesto (art. 31 num. 1° del C. G. del P.).

De otro lado, los demandantes EDILIA ZENEIDA PORTILLA PORTILLA y HERMAN EZEQUIEL BASTIDAS MADROÑERO y, los demandados, GABRIEL EDUARDO PAZ BURBANO y JOSÉ GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN , son personas naturales, mayores de edad, sobre quienes no pesa decreto de interdicción o, al menos ello no se controvierte, por lo que tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso, mientras que los demandados FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO E.S.E, sociedades URCUNINA SALUD LTDA. y SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A. y SALUDCOOP E.P.S. O.C. EN LIQUIDACIÓN, son personas jurídicas que acudieron al proceso a través de sus representantes legales, gozando de las mismas calidades. Continuando con el análisis de los presupuestos procesales, encontramos que las partes fueron asistidas por profesionales del Derecho de su escogencia y, finalmente, se observa que la demanda presentada se allanó a cumplir con las mínimas exigencias que permiten decidir de fondo el asunto.

LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.- Los señores EDILIA ZENEIDA

PORTILLA PORTILLA y HERMAN EZEQUIEL BASTIDAS MADROÑERO , afirmaron haber sufrido perjuicios materiales y extrapatrimoniales a consecuencia de la que calificaron, como una deficiente atención médica prodigada a la demandante y su hijo en el parto y en la etapa posterior, por lo que tienen pleno interés jurídico para promover la acción de responsabilidad civil en procura de que el daño sea resarcido –legitimación en la causa por activa–. La personería sustantiva en relación con losTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 9 de 46

demandados FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO, URCUNINA SALUD LTDA.,

SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A., SALUDCOOP E.P.S. O.C. EN LIQUIDACIÓN y los Médicos GABRIEL EDUARDO PAZ BURBANO y JOSÉ GABRIEL DEL CASTILLO CALDERÓN –legitimación en la causa por pasiva–, encuentra sustento en ser los centros médicos y los profesionales de la salud que atendieron a madre e hijo y, por ser la empresa promotora de salud a la que estaban afiliados. DEL CASO CONCRETO.- Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver el recurso de apelación propuesto.

1. Para ello, nos ceñiremos a los reparos concretos formulados por la parte apelante contra el fallo de primer grado, los cuales delimitan la

competencia de esta segunda instancia de acuerdo a los arts. 320 inc. 1° y 328 inc. 1° del C. G. del P. y, que pasamos a analizar, ocupándonos únicamente de aquellos que fueron debidamente sustentados ante el superior, agrupándolos de acuerdo con la materia sobre la cual tratan. 1.1. Inicialmente, los alzadistas se refirieron al recaudo de algunas pruebas en la pasada instancia. 1.1.1. En primer lugar, denuncian una aislada valoración probatoria por parte del a quo, de quien afirman, únicamente analizó el dictamen pericial allegado por los galenos demandados y rendido por la Doctora YENNI PATRICIA ERAZO REVELO, Médica Especialista en Pediatría y Subespecialista en Neonatología y, se privó de evacuar la pericia solicitada por ellos para determinar si existieron fallas en la atención médica brindada a la demandante y a su hijo, misma que pese a sus esfuerzos, no pudo ser recaudada. Y bien, la regulación de la prueba pericial en el actual procedimiento civil, particularmente en el art. 227, exige que la parte que pretenda valerse de medio de convicción semejante, debe aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas o, si el término es insuficiente para ello, debe anunciarlo y aportarlo con posterioridad dentro del término que el juez disponga. Excepcionalmente, el art. 229 num. 2° de la misma norma, prevé que si laTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto

Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 10 de 46 parte que solicita el peritaje está amparado de pobreza, el juez designa un perito para ello. En este caso, la prueba pericial con la que se buscaba acreditar la falla médica alegada, fue solicitada por los demandantes en la oportunidad legalmente establecida para ello, es decir en la demanda y, en este caso, en la reforma a la misma 19, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 82 num. 6°, 93 num. 1° y 173 del C. G. del P., observándose además que en la audiencia inicial celebrada el 6 de junio de 2018 20, al minuto 02:56:25 de la grabación, se decretó como prueba dicha pericia, solicitando la colaboración de la Facultad de Medicina de la Universidad de Nariño para la designación de los profesionales que puedan emitir el dictamen, en razón a que los demandantes gozaban de amparo de pobreza. El 31 de julio de 2018, la institución educativa informó que los especialistas a ella vinculados y que podrían rendir dictamen, tenían contrato vigente con las entidades de salud demandadas21, por lo que a solicitud de los demandantes 22, con auto de 16 de agosto de 201923 se dispuso que la prueba se realice con la colaboración del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. Luego, el 11 de septiembre de 2018, ante la manifestación de esta última entidad en punto

a que la agenda de los especialistas estaba totalmente cubierta24, el juzgado de primera instancia en proveído fechado el 13 de septiembre siguiente 25, solicitó la ayuda del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Nariño, dependencia que a su turno, el 4 de octubre de 2018, expuso no contar en su planta con personal idóneo para emitir el concepto solicitado26, afirmación que fue puesta en conocimiento de las partes con auto de 8 de octubre de 201827. Por último, de cara al ruego elevado por los demandantes28, a través de auto del 17 de octubre de 2018 29, el juez del conocimiento solicitó a la Fundación Valle del Lili en la ciudad de Cali que rinda el dictamen, petición que fue reiterada por el despacho en decisiones emitidas

19 Fl. 490 – cdno. 2B 20 Fl. 747 – cdno. 2B (acta de audiencia) 21 Fl. 761 – cdno. 2B 22 Fl. 768 – cdno. 2B 23 Fl. 769 – cdno. 2B 24 Fl. 773 – cdno. 2B 25 Fl. 772 – cdno. 2B 26 Fl. 775 – cdno. 2B 27 Fl. 776 – cdno. 2B 28 Fl. 777 – cdno. 2B 29 Fl. 779 – cdno. 2BTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 11 de 46

el 5 de diciembre de 2018 30 y el 14 de marzo de 2019 31, sin obtener respuesta hasta cuando el asunto ya había llegado al superior para resolver la apelación del fallo de primera instancia, informándose de parte de la citada fundación que para rendir el dictamen, era necesario realizar el correspondiente pago32. Siendo así, en efecto la experticia decretada se dejó practicar sin culpa de la parte que la pidió y, obviamente, no pudo ser valorada en la instancia que precede, mas en ello tampoco se advierte un yerro por parte del juez de primer grado, funcionario que como se anotó, emitió determinaciones en aras de recaudar el peritaje solicitado, no entendiéndose cómo el no contar con la aludida probanza y, por ende, la imposibilidad de valorarla, pueda erigirse ahora como un reproche a la sentencia finalmente adoptada. Además, no podemos pasar por alto que de cara a la solicitud de decreto y práctica de pruebas en segunda instancia presentada por los demandantes al amparo de lo dispuesto en el art. 327 num. 2° del C. G. del P., la Magistrada Ponente mediante auto de 10 de septiembre de 2019 33, finalmente decretó como prueba un dictamen pericial rendido por Médicos Especialistas en Ginecología y en Neonatología que, con base en las historias clínicas de EDILIA ZENEIDA PORTILLA PORTILLA y de su hijo niño SAMUEL DAVID BASTIDAS PORTILLA, determine en cada una de las áreas, si existieron

fallas en los servicios de salud y en los actos médicos a ellos prestados por la Fundación Hospital San Pedro, la sociedad Urcunina Salud Ltda. y la sociedad Clínica Saludcoop Los Andes S.A., entre los días 9 y 14 de junio de 2015, con ocasión del nacimiento y posterior deceso del niño. Es así que en el plenario, se cuenta con la experticia rendida por la Médica Especialista en Pediatría y Subespecialista en Neonatología Dra. MARGARITA MARÍA ECHEVERRI CARDONA34, mismo que fue aportado por los demandantes, destacando que la profesional de la salud, a solicitud de la contraparte, compareció a la audiencia de pruebas, sustentación y fallo de segunda instancia celebrada el pasado 03 de agosto de 202035, mientras que en lo atinente al concepto del Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia Dr. JORGE ANDRÉS JARAMILLO GARCÍA 36, también

30 Fl. 780 – cdno. 2B 31 Fl. 788 – cdno. 2B 32 Fl. 29 – cdno. 2ª instancia 33 Fl. 49 – cdno. 2ª instancia 34 Fls. 56 y s.s. – cdno. 2ª instancia 35 Contenida en acta de la fecha, cdno. 2ª instancia 36 Fls. 67 y s.s. – cdno. 2ª instanciaTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01)

Página 12 de 46 allegado por los actores, en la aludida audiencia se dispuso que el mismo no tendría ningún valor probatorio, ello al amparo del art. 228 inc. 1° parte final del C. G. del P., en razón a que el perito, a pesar de haber sido citado, no asistió a la diligencia, destacándose que en el auto en el cual se convocó al misma, se había advertido que la citación y comparecencia del perito quedaba a cargo de la parte que solicitó la prueba. 1.1.2. En segundo término, los apelantes alegan que no debió tenerse en cuenta el documento contentivo de la decisión adoptada por el Tribunal de Ética Médica de Nariño y Putumayo, atinente a no formular cargos en contra de los galenos demandados y de otros profesionales de la medicina por los mismos hechos que suscitan la demanda, mismo que fue aportado al proceso por uno de ellos en calidad de testigo, tras considerar que la prueba no estaba completa y la decisión ahí contenida no estaba en firme. Al respecto, cabe acotar que el art. 221 num. 6° del Estatuto Ritual Civil, autoriza al testigo para aportar documentos relacionados con su declaración, de los cuales habrá de correrse traslado a las partes en la audiencia, como lo establece el art. 110 inc. 1° ibídem. En efecto, en la audiencia de instrucción y juzgamiento evacuada el 5 de abril de 2019, el testigo CARLOS ANDRÉS ESCOBAR ROSERO aportó la aludida

decisión, como deja ver el acta de la diligencia y el documento arrimado37 y, del mismo, se corrió traslado al apoderado de la parte demandante para que ejerza su derecho de contradicción, conforme se escucha al minuto 02:33:30 de la grabación, quien seguidamente, en el minuto 02:34:20 ripostó que la determinación no se encontraba en firme por estar en trámite los recursos en su contra esgrimidos. Planteadas así las cosas, no se encuentra ninguna razón que impidiere la aportación del documento en la audiencia de instrucción y juzgamiento por parte de un testigo autorizado para ello, diligencia en la que corrió traslado del escrito a la parte que ahora impugna, misma que tuvo la oportunidad de contradecirlo, como en efecto sucedió. Además, tras escuchar las consideraciones del fallo que puso fin a la primera instancia, en particular los argumentos y los medios suasorios que se tuvieron

37 Fls. 795 y 800 – cdno. 2BTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de sentencia en proceso verbal N° 520013103003-2016-00089-01 (274-01) Página 13 de 46 en cuenta para resolver, puede afirmarse que no se acudió a la decisión en su momento adoptada por el Tribunal de Ética Médica de Nariño y Putumayo. Por último, es de resaltar que en la presente instancia, en el mismo auto de 10 de septiembre de 2019 38, de manera oficiosa se decretaron como prueba los

documentos aportados por los demandantes, atinentes a la impugnación de lo resuelto por el Tribunal de Ética Médica de Nariño y Putumayo 39 y a la decisión del superior40, en relación con los médicos demandados y otros profesionales de la salud por los mismos supuestos fácticos aquí debatidos. Por las razones líneas atrás expuestas, el primer reparo lanzado por los apelantes no tiene vocación de prosperidad. 1.2. Otro reparo, se concentra en el tipo de obligación médica involucrada, pues mientras para el fallador se trata de una obligación de medios, para los apelantes la obligación es de resultado, bajo el entendido que el nacimiento es un acto natural y el actuar médico, se limita a apoyar su consumación en condiciones normales, en tanto que la gravidez no es una enfermedad. Refiriéndonos a la distinción entre la obligación médica de medio y de resultado, valiosas son las precisiones que al respecto efectuó la Corte Suprema de Justicia en casación de 24 de mayo de 2017, expediente SC7110-2017. Veamos: “6.3.2. El meollo del asunto, entonces, se encuentra en establecer cuándo la