TSDJ PSO SCF - 520013103004-2019-00207-01 (157-01)-(24-09-2020)-1

Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso verbal N° 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Página 1 de 6 MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA – Su decreto se encuentra sujeto al estudio de necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela.

No hay lugar al decreto de la medida cautelar solicitada con el propósito de proteger la posesión de los actos perturbatorios endilgados a los demandados, siendo que no es necesaria, en tanto para ese mismo propósito se han establecidos acciones de carácter administrativo como las policivas y las acciones judiciales posesorias. Además la cautela tampoco es proporcional, si se infiere que con ella se pretende impedir la eventual entrega del inmueble dentro de otro proceso judicial, con lo que se estaría afectando el derecho de acción de aquél petente, prerrogativa consagrada en el art. 229 de la Constitución Nacional. SALA CIVIL FAMILIA San Juan de Pasto, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Proceso: Apelación de auto en proceso verbal de declaración de pertenencia

Demandante: Liliana Patricia Paredes León

Demandado: Jorge Alberto Aguirre Paredes y Otros

Procedencia: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto Magistrada Sustanciadora: AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA Se procede a resolver en Sala Unitaria 1 , el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandante en contra del auto proferido el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, al interior del presente asunto.

I. ANTECEDENTES DEL TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA.- La señora LILIANA PATRICIA PAREDES LEÓN, presentó demanda en contra de los señores JORGE ALBERTO, HERNÁN ARTURO y RICARDO FERNANDO AGUIRRE PAREDES y de las demás PERSONAS INDETERMINADAS, a fin de que se declare que adquirió por prescripción extraordinaria, el dominio sobre un lote de terreno urbano y las construcciones levantadas en el primer piso, ubicado en la

1 Conforme al art. 35 del C. G. del P., corresponde a las Salas de Decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega, o resuelva sobre ella y, compete al Magistrado Sustanciador, dictar los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión.Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso verbal N° 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Página 2 de 6 carrera 4 N° 11 – 20 Barrio “Chapal” de esta ciudad e identificado con M.I. N° 240-1047292 . En el curso del proceso, la parte actora solicitó el decreto de una medida

cautelar innominada en contra de los demandados, a efectos de proteger la posesión que ejerce sobre el inmueble objeto de debate, exclusivamente para que se ordene cesar los actos perturbatorios llevados a cabo por los demandados determinados, principalmente los señores JORGE ALBERTO y

HERNÁN ARTURO AGUIRRE PAREDES3 .

Mediante auto de 25 de octubre de 20194 , el Juez Cuarto Civil del Circuito de Pasto negó por improcedente el decreto de la medida cautelar innominada, tras argüir que este tipo de cautelas no es procedente dentro de las acciones judiciales que pretenden adquirir por prescripción el dominio de un inmueble y, por cuanto para los fines que se persiguen con la cautela rogada, se cuenta con las acciones policivas o con las acciones judiciales posesorias, para cuyo trámite se enlistan unas reglas especiales en el art. 377 del Código General del Proceso. Además, la decisión se fincó en que la medida cautelar prevista para los procesos de pertenencia, es la consagrada en el art. 592 ibídem, esto es, la inscripción de la demanda. De manera oportuna, la demandante impetró recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anotada providencia, respecto al no decreto de la medida cautelar rogada 5 . En sustento, adujo que la cautela debatida está autorizada por el art. 590 literal c) del C. G. del P., que permite decretar

“[C]ualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” y, según afirmó, en este caso resultaba procedente acoger la petición, dados los actos perturbatorios de la posesión de la demandante cumplidos por los demandados, en particular, exigir la entrega del bien dentro del proceso de restitución N° 520013103004-2018-00005-00 que cursa en el mismo juzgado y en donde se ventila un conflicto entre dos de los demandados. Además, se busca asegurar la efectividad de la pretensión contenida en la demanda.

2 Fls. 1 y s.s. – cdno. copias 3 Fl. 28 – cdno. copias 4 Fl. 29 – cdno. copias. 5 Fl. 31 – cdno. copiasTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso verbal N° 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Página 3 de 6 El recurso horizontal fue desatado por el a-quo a través de proveído fechado el 27 de febrero de 2020 6 , en donde decidió no reponer la determinación atacada. Para ello, volvió sobre los argumentos ya expuestos y adicionalmente, manifestó que el decreto de una medida cautelar innominada, es fruto de un juicioso razonamiento, partiendo de la apariencia

de buen derecho, como también de la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, basándose en el material probatorio que respalde los hechos y, en este caso, el único soporte es la manifestación de la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN.- La procedencia del recurso de alzada, está supeditada al fiel cumplimiento de determinados requisitos comunes a todo medio impugnativo, a saber: (i) Legitimidad: que sea interpuso por quien tenga interés (art. 320 C. G. del P.); (ii) Procedencia: que haya sido previsto por el Legislador para el caso concreto (art. 321 o cualquier otra norma que contemple el recurso de apelación); (iii) Oportunidad: que se formule de manera oportuna (art. 322); y (iv) Sustentación: que sea sustentado, destacando que en tratándose de apelación de autos, la sustentación se verifica ante la primera instancia y de la misma se da traslado a la parte contraria. Es de advertir que el concurso de todos estos elementos, permiten la concesión y decisión del recurso y, que la falta de tan solo uno de ellos, lo hace inviable.

DEL CASO CONCRETO.- Asistiéndole competencia a esta Corporación para desatar la alzada propuesta, como superior funcional del juzgado que emitió la determinación impugnada (art. 31 num. 1° del C. G. del P.), sea lo primero destacar que en este asunto se han cumplido los presupuestos que permiten

decidir la apelación. Así, vemos que: (i) el recurso fue interpuesto por la parte afectada con la decisión, en tanto que ésta negó las medidas cautelares solicitadas por la recurrente; (ii) la providencia es apelable según lo preceptuado en el art. 321 num. 8° del C. G. del P. y se dictó en sede de primera instancia; (iii) la impugnación fue propuesta oportunamente por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto recurrido; y (iv) la sustentación se

6 Fls. 51 y s.s. – cdno. copiasTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso verbal N° 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Página 4 de 6 efectuó ante el a-quo, destacándose que de ella no se dio traslado a la contraparte, en tanto aún no se encuentra trabada la litis. Por otro lado, el recurso fue concedido en primera instancia en el efecto correcto. En este orden de ideas, al amparo del art. 326 inc. 2° del C. G. del P., pasamos a resolver de plano y por escrito el recurso de apelación. Para ello, nos ceñiremos a los reparos concretos que contra el auto de primer grado, particularmente en lo relacionado con el decreto de medidas cautelares, formuló la parte apelante al sustentar la alzada, los cuales delimitan la competencia de esta segunda instancia de acuerdo a los arts. 320

inc. 1° y 328 incs. 1° y 3° del C. G. del P. Tenemos entonces que el problema jurídico que suscita la proposición del recurso en comento, gira en torno al siguiente cuestionamiento: ¿Resulta necesaria, efectiva y proporcional la medida cautelar innominada que solicita la demandante, con el fin proteger la posesión de los actos perturbatorios endilgados a los demandados? Y bien, acudiendo a la regulación legal de las medidas cautelares innominadas, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el art. 590 num. 1° literal c) del Estatuto Adjetivo Civil, en los procesos declarativos, desde la presentación de la demanda, a petición del demandante se pueden decretar, entre otras: “[c]ualquier otra medida cautelar que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación,

sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.” Partiendo de estos presupuestos y para absolver el interrogante planteado, preciso es destacar que en palabras de la Corte Suprema de Justicia, elTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso verbal N° 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Página 5 de 6 decreto de las llamadas medidas cautelares innominadas, “le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio” (CSJ, STC3917-2020) (Subrayado y negrilla fuera de texto) Mas en este caso, ostensible resulta la ausencia del criterio atinente a la necesidad de la cautela, en tanto que a través de ella la demandante busca la protección de la posesión que dice ejercer sobre el bien raíz involucrado en el litigio, frente a los actos perturbatorios emprendidos por su contraparte, cuando, como bien menciona el a-quo, para ese mismo propósito el Legislador ha previsto remedios ya de carácter administrativo, ora judicial. Los primeros, están representados en las acciones policivas de protección de la posesión, desarrolladas en el Título VII, Capítulo I, artículo 76 y siguientes de la Ley 1801 de 2016 “Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”. Mientras que los segundos, se reducen a las acciones posesorias

consagradas en el Título XIII, artículo 972 y siguientes del Código Civil, que siguen el trámite del proceso verbal, contemplado en la Sección Primera, Título I, Capítulo I, artículo 368 y siguientes del Código General del Proceso, con las disposiciones especiales estatuidas en el artículo 377 de la norma en cita. Por lo demás, la medida cautelar rogada tampoco se estima proporcional, si reparamos en que del relato que hace la recurrente, se infiere que con ella se pretende impedir la eventual entrega del inmueble rogada dentro de otro proceso judicial, con lo que se estaría afectando el derecho de acción de aquél petente, prerrogativa delineada en términos generales en el art. 229 de la Constitución Nacional y que según la Corte Constitucional, “ hace referencia a la posibilidad que tienen todas las personas residentes en el territorio de acudir, en condiciones de igualdad, ante las autoridades judiciales con el propósito de que ellas resuelvan sus conflictos jurídicos, los cuales se traducen en la solicitud de protección o reestablecimiento de derechos e intereses legítimos, o en procurar la defensa del orden jurídico, de acuerdo con procedimientos preestablecidos, y con el respeto de las garantías sustanciales y procesales previstas en la ley para el efecto. El derecho de acceso a la administración de justicia tiene una doble connotación jurídica. Por una parte es baseTribunal Superior Distrito Judicial de Pasto Apelación de auto en proceso verbal N° 520013103004-2019-00207-01 (157-01) Página 6 de 6 esencial del Estado Social de Derecho, y por otra es un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual forma parte del derecho al debido proceso” 7 . En este orden de ideas, concluimos que deviene negativa la respuesta al

Página 6 de 6 esencial del Estado Social de Derecho, y por otra es un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual forma parte del derecho al debido proceso” 7 . En este orden de ideas, concluimos que deviene negativa la respuesta al problema jurídico planteado, lo que nos lleva a confirmar la decisión objeto de alzada, advirtiendo que no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, por no verse causadas, tal como lo permite el articulo 365 numeral 8° del C. G. del P.

III. DECISIÓN Corolario de las consideraciones atrás planteas, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, EN SALA CIVIL FAMILIA,

RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el auto proferido el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto al interior del presente proceso, en lo que respecta a la medida cautelar innominada solicitada.

Segundo.- SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. Tercero.- ORDENAR la remisión del expediente al juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA MÓNICA ROSERO GARCÍA

Magistrada

7 Sentencia C – 483 de 2008 M.P RODRIGO ESCOBAR GIL