TSDJ PSO SCF - 520013110002-2021-00145-01 (504-22)-(19-05-2023)

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FILIACIÓN - Derecho fundamental.

IMPUGNACIÓN E INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD – Prueba de ADN.

IMPUGNACIÓN E INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD – Facultades probatorias oficiosas. IMPUGNACIÓN E INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD – Prueba de ADN: Procedencia del decreto de oficio de un nuevo estudio de marcadores genéticos. (…) la jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de la prueba de ADN en los procesos de filiación, la que dimana “no sólo del hecho de que dicha prueba permite que las personas tengan una filiación acorde con la realidad, sino también porque conlleva la protección y reconocimiento de derechos tales como: la personalidad jurídica, la dignidad humana, (…) el derecho al estado civil, y el derecho a conocer con certeza la identidad de los progenitores” (…) (…) frente a la sensibilidad que el caso conlleva para las personas involucradas en él, en la medida en que la filiación es un derecho fundamental que proporciona una identidad al individuo, generando derechos y obligaciones entre padres e hijos, que en sentir de este despacho negar la práctica de la prueba sumiría al actor en una situación de incertidumbre respecto a establecer quién es su verdadero padre, se evidencian particulares circunstancias que ofrecen suficientes razones para acudir a las facultades oficiosas en materia probatoria consagrada en los artículos 169 y 170 del C.G. del P. que permiten practicar una nueva experticia de marcadores genéticos para determinar la filiación del demandado. Valga señalar que la presente decisión ofrece una protección efectiva y cierta para los derechos de las personas que intervienen y garantiza la aplicación del principio constitucional de prevalencia del

permiten practicar una nueva experticia de marcadores genéticos para determinar la filiación del demandado. Valga señalar que la presente decisión ofrece una protección efectiva y cierta para los derechos de las personas que intervienen y garantiza la aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. (…) _____________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA CIVIL FAMILIA Magistrada ponente: Paola Andrea Guerrero Osejo Referencia: Apelación de auto en proceso verbal de impugnación e investigación de paternidad propuesto por JCCE en contra de JHJ y Otro.

Radicación: 520013110002-2021-00145-01 (504-22) San Juan de Pasto, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Se procede a resolver en Sala Unitaria 1 , el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del auto proferido el 4 de abril de 2022 por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto al interior del presente asunto.

I. ANTECEDENTES

1 Conforme al art. 35 del C. G. del P., corresponde a las Salas de Decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega, o resuelva sobre ella y, compete al Magistrado Sustanciador, dictar los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión.Rad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 2 de 7

Sustanciador, dictar los demás autos que no correspondan a la Sala de Decisión.Rad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 2 de 7 El señor JCCE, a través de apoderado judicial, presentó demanda a fin de que previo el trámite del proceso verbal especial se declare que el señor JCCE no es hijo biológico del señor JCCC y, en cambio, es hijo extramatrimonial del señor JHJ2 . El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto, despacho que mediante auto de 06 de julio de 2021 admitió la demanda3 , ordenó notificar a los demandados y decretó la práctica de la prueba genética con marcadores de ADN a que alude la Ley 721 del año 2001, la cual debía practicarse a las partes y a la madre del demandante en el proceso. Los resultados de la prueba genética con marcadores de ADN se enviaron al juzgado como informe pericial No. DRBO-GGF-2102001465 del 20 de diciembre de 2021 expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses4 , el cual arrojó como conclusiones las siguientes:

“C. CONCLUSIÓN:

1. JCCC se excluye como el padre biológico de JCCE.

2. JHJ se excluye como el padre biológico de JCCE” Mediante auto de 19 de enero de 2022 5 , se corrió traslado a las partes del citado informe pericial por el termino de tres días, tiempo durante el cual, el

demandante expuso su inconformidad con el resultado del mismo, solicitando la práctica de una segunda prueba de ADN 6 , conforme a la disposición contenida en el inciso 2° del numeral 2° del artículo 386 del C. G. del P. argumentando que: (i) de acuerdo a la información brindada por la señora PVEH, madre del demandante, el señor JHJ fue el único hombre con quien ella tuvo relaciones sexuales en la época de la concepción del señor JC, además el señor H admitió que tuvo relaciones de tal índole con ella, por tanto resulta incomprensible el resultado de la prueba, al no tener acceso a la cadena de custodia ni a la constatación de los análisis sobre las muestras tomadas; (ii) en la tabla de hallazgos, se evidencian 12 coincidencias entre los alelos del demandante y el señor JH, señalando que por eso: “el error está en el resultado de los análisis presentados, donde se afirma que existen 14 exclusiones, siendo que en realidad se observan 12 similitudes, y los alelos no presentes en el presunto padre aparecen en la madre”; (iii) la práctica de una segunda prueba es necesaria, por cuanto el demandante tiene derecho a saber quién es su padre y descartar cualquier error que pudo presentarse en la práctica de la primera prueba; (iv) que se debe tener en cuenta el estado emocional actual del demandante, afirmación que respalda anexando un informe en el que se resume la historia clínica del proceso psicológico del actor7 ; (v) en el informe no se acredita la experiencia ni se indica la profesión

2 PDF 09 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 3 PDF 11 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 4 PDF 29 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 5 PDF 30 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive

3 PDF 11 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 4 PDF 29 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 5 PDF 30 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 6 PDF 34 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 7 PDF 36 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 13 PDF 38 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 14 PDF 44 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 15 PDF 44, págs. 10 y 11 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One DriveRad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 3 de 7 de quien firmó el dictamen pericial, ni los métodos y experimentos utilizados para realizarlo, por lo que el dictamen no es acorde con lo indicado en el artículo 226 del C. G. del P.; (vi) el informe no indica el margen de error que siempre existe en una prueba científica; y (vii) no es suficiente la indicación de que los equipos son sometidos periódicamente a mantenimiento, calibración y verificación de estado, porque las fallas pueden deberse a factores como la temperatura. Por último, solicitó oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que envíe los remanentes de las muestras analizadas que quedan almacenados, para que se analicen y comparen con el segundo dictamen que se realizará por otro laboratorio.

Mediante auto del 4 de abril de 2022 14 el Juzgado Segundo de Familia del

Circuito de Pasto rechazó por improcedente la solicitud del demandante, negando el decreto y práctica de un nuevo dictamen de ADN, tras considerar que, tanto el artículo 228 como el artículo 386 del C. G. del P., exigen que para solicitar la práctica de una nueva pericial, se hace necesario precisar los errores que se estiman presentes en el dictamen; agregó que la declaración de la madre del demandante es una apreciación subjetiva y no indica de modo contundente el presunto error del dictamen; adujo que las observaciones de irregularidades señalados por el demandante sobre la tabla de hallazgos carecen de fundamento, pues lo que realmente se evidencia en el acápite de hallazgos es que coincide con los resultados de la prueba; refirió que en el dictamen se explica cómo se llevó a cabo el procedimiento, la metodología empleada, la cadena de custodia e inclusive da a conocer que el proceso fue repetido y arrojó el mismo resultado, cumpliendo con las exigencias legales establecidas en la Ley 721 de 2001 y el Decreto 2309 de 2002. Por lo tanto, concluye que las motivaciones alzadas para la solicitud de un nuevo dictamen no tienen solidez, por cuanto no precisó los yerros en los que incurrió la experticia que excluyó la paternidad de los demandados.15 Inconforme con tal determinación y en término oportuno el demandante presentó recurso de apelación, solicitando que sea revocada y se ordene la práctica de un nuevo dictamen pericial. Medio de impugnación que fue concedido en el efecto devolutivo mediante auto proferido el 13 de mayo de

2022.8

II. CONSIDERACIONES

1. El recurso de apelación El recurso de alzada se encuentra supeditado al fiel cumplimiento de determinados requisitos comunes a todo medio de impugnación, a saber:

(i) Legitimidad: que sea interpuso por quien tenga interés (art. 320 C. G. del P.); (ii) Autorización: que haya sido previsto por el Legislador para el caso concreto (art. 321 o cualquier otra norma que contemple el recurso de apelación); (iii) Oportunidad: que se formule dentro del término establecido (art. 322); y (iv) Sustentación: que se expongan las razones en que se fundamenta, destacando que en tratándose de apelación de autos, la sustentación se verifica ante la primera instancia y de la misma se da traslado a la parte contraria.

16 PDF 46 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 8 PDF 50 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One DriveRad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 4 de 7 Es de advertir que el concurso de todos estos elementos permite la concesión y decisión del recurso y, que la falta de tan solo uno de ellos, lo hace inviable.

2. El caso concreto 2.1. Asistiéndole competencia a esta Corporación para desatar la alzada propuesta, como superior funcional del juzgado que emitió la determinación impugnada (art. 31 num. 1° del C. G. del P.), sea lo primero destacar que en

este asunto se han cumplido los presupuestos que permiten decidir la apelación. Así, vemos que: (i) el recurso fue interpuesto por la parte afectada con la decisión, en este caso el demandante a quien le fue rechazada la solicitud de decretó y practica de una segunda prueba genética de ADN; (ii) la providencia es apelable según lo preceptuado en el art. 321 num. 3° del C.

G. del P.; (iii) la impugnación se propuso por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación por estado de la providencia atacada; y (iv) la sustentación se efectuó ante la A quo, destacando que se enteró de la misma a la contraparte. De otro lado, el recurso fue concedido en primera instancia en el efecto correcto, en este caso el devolutivo por así disponerlo el inciso 4° del numeral 3° del art. 323 del C. G. del P.

En este orden de ideas, al amparo del art. 326 del Estatuto Procesal, pasamos a resolver de plano y por escrito el recurso de apelación. Para ello, habrá de advertirse que el art. 1° de la Ley 721 de 2001 que modificó el art. 7° de la Ley 75 de 1968 señala: “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9% (…)” Por su parte, el inciso 2° del artículo 386 del Código General del Proceso, establece lo siguiente: “ Artículo 386. Investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad. En todos los procesos de investigación e impugnación se aplicarán las siguientes reglas especiales:

establece lo siguiente: “ Artículo 386. Investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad. En todos los procesos de investigación e impugnación se aplicarán las siguientes reglas especiales:

2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda el juez ordenará aún de oficio, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos científicos y advertirá a la parte demandada que su renuencia a la práctica de la prueba hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada. La prueba deberá practicarse antes de la audiencia inicial.

De la prueba científica se correrá traslado por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de un nuevo dictamen , a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen”. (Subrayado y negrillas fueras del texto original). La anterior norma debe interpretarse en armonía con el artículo 228 del Estatuto Procesal en cuyo parágrafo establece:Rad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 5 de 7 “ PARÁGRAFO. En los procesos de filiación , interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término

dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.” (Subrayado y negrillas fueras del texto original).

Sobre la prueba de con marcadores genéticos de ADN la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 807 del año 2002, dijo lo siguiente: “ La finalidad del Estado al imponer la prueba del ADN como obligatoria y única en los procesos de filiación, no es otra distinta a su interés de llegar a la verdad, de establecer quién es el verdadero padre o madre, a través de esta prueba por estar demostrado científicamente que su grado de certeza es del 99.99%. Pues, si bien en un comienzo y años atrás esta prueba tenía un alto grado de certeza para excluir la filiación, hoy por hoy, dado el avance o desarrollo científico y tecnológico de dicha prueba, esta ha alcanzado el máximo grado de certeza ya no en el sentido de excluir al presunto padre o madre, sino en sentido positivo, por inclusión o determinante e identificador del verdadero padre o madre. También el legislador busca a través de su obligatoriedad la efectividad de los derechos del niño y de cualquier persona a conocer su origen, a saber, quién es su verdadero progenitor y por ende a definir su estado civil, posición en la familia, a tener un nombre y en suma a tener una personalidad jurídica”. Además, la jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de la

prueba de ADN en los procesos de filiación, la que dimana “no sólo del hecho de que dicha prueba permite que las personas tengan una filiación acorde con la realidad, sino también porque conlleva la protección y reconocimiento de derechos tales como: la personalidad jurídica, la dignidad humana, (…) el derecho al estado civil, y el derecho a conocer con certeza la identidad de los progenitores” En el caso bajo estudio tenemos que en el proceso se practicó la prueba pericial, que excluyó como padres biológicos del señor JCCE, a los señores JCCC y JHJ, por lo que la parte actora solicitó la práctica de una nueva prueba pericial para que sea realizada por otro laboratorio, petición que fue negada en primera instancia mediante proveído que fue apelado; con fundamento en que i) la prueba pericial no es infalible y por lo tanto no puede ignorarse la afirmación escrita de la señora PVEH, madre del demandante, aportada con la solicitud, según la cual el señor JHJ fue el único hombre con quien ella tuvo relaciones sexuales en la época de la concepción de JCCE; porque nadie más que ella conoce la verdad real; ii) que el dictamen pericial adolece de la información referente al ejercicio de la profesión de quien actuó como perito y solo se consigna el cargo que desempeña, así como de la ausencia de márgenes de error; iii) que la jurisprudencia y la doctrina han reconocido la complejidad de la prueba de ADN, señalando que contando con una segunda oportunidad se puede superar cualquier falla en que se hubiese podido incurrir al hacer el primer análisis y iv) que la premura del tiempo concedido paraRad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 6 de 7 pronunciarse sobre el dictamen no permite que se pueda realizar un estudio

al hacer el primer análisis y iv) que la premura del tiempo concedido paraRad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 6 de 7 pronunciarse sobre el dictamen no permite que se pueda realizar un estudio pormenorizado sobre las muestras examinadas por peritos en la materia. Examinados los reparos indicados en precedencia se puede afirmar, en principio, que los errores que se estiman presentes en el primer dictamen no incidirían en los resultados del mismo, lo que hace improcedente ordenar una prueba pericial a petición de parte. No obstante lo anterior, no pueden dejarse de lado las especiales circunstancias que rodean el caso y que ameritan un examen especial a fin de determinar si es procedente acudir a las facultades probatorias oficiosas. Según la historia procesal, la búsqueda de los orígenes del demandante ha generado un impacto a nivel personal y familiar de magnitud tal que ha repercutido en su salud emocional y en las relaciones interpersonales con la pareja y su madre, como lo devela el resumen de la historia clínica de psicología aportado. Además, se aportó la afirmación escrita de la madre del demandante, quien bajo juramento señaló que durante el periodo de concepción de JC sostuvo relación sentimental y sexual únicamente con el señor JHJ y con ningún otro hombre. Manifestación que se estima relevante en tanto es la depositaria de la realidad de los hechos en torno a la concepción del actor. Debe también tenerse en cuenta que el señor JH, no negó las relaciones sexuales con la citada señora. Por tanto frente a la sensibilidad que el caso conlleva para las personas involucradas en él, en la medida en que la filiación es un derecho fundamental que proporciona una identidad al individuo, generando derechos y

sexuales con la citada señora. Por tanto frente a la sensibilidad que el caso conlleva para las personas involucradas en él, en la medida en que la filiación es un derecho fundamental que proporciona una identidad al individuo, generando derechos y obligaciones entre padres e hijos, que en sentir de este despacho negar la práctica de la prueba sumiría al actor en una situación de incertidumbre respecto a establecer quién es su verdadero padre, se evidencian particulares circunstancias que ofrecen suficientes razones para acudir a las facultades oficiosas en materia probatoria consagrada en los artículos 169 y 170 del C.G. del P. que permiten practicar una nueva experticia de marcadores genéticos para determinar la filiación del demandado. Valga señalar que la presente decisión ofrece una protección efectiva y cierta para los derechos de las personas que intervienen y garantiza la aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Corolario de las breves disertaciones que anteceden, se revocará el auto de primera instancia, y en su lugar se decretará de oficio un nuevo estudio de marcadores genéticos, en el Instituto de Servicios Médicos Yunis Turbay y se oficiará a medicina legal para que a dicho laboratorio se envíen los remanentes de las muestras analizadas que quedan almacenados en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que se analicen y comparen con las muestras que se tomen en el s egundo dictamen, sin que haya lugar a condena en costas por no darse los requisitos previstos en el artículo 365 del C G. del P.Rad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 7 de 7

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

C G. del P.Rad: 520013110002 - 202100145 - 00 (504-22) Página 7 de 7

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE PASTO, en SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA, RESUELVE: Primero. - REVOCAR el auto de primera instancia proferido el 4 de abril del año 2022 por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto al interior del presente asunto, mediante el cual se rechazó la solicitud para la realización de nueva prueba genética y se dejó en firme aquella practicada. Segundo. - DECRETAR de oficio y a costa del demandante la prueba de marcadores genéticos de ADN, para determinar la filiación entre los señores

JUAN CAMILO CABRERA ENRIQUEZ y JAIME HERRERA JURADO.

La prueba se practicará en el Instituto de Servicios Médicos Yunis Turbay, al que se oficiará dándole a conocer esta determinación.

El Juzgado de primera instancia deberá adoptar las previsiones necesarias para la toma de muestras y práctica de la aludida prueba genética. Tercero. – ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses REMITIR los remanentes de las muestras analizadas que quedaron almacenados para que se analicen y comparen con las muestras que se tomen en el segundo dictamen. Cuarto.- Sin lugar a condenar en costas, por las razones indicadas en la parte motiva del presente proveído. Quinto.- ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE