TSDJ PSO SCF - 523563103001-2021-00053-01 (880-01)-(16-05-2022)

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IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS - SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO: Es necesario acreditar que las pretensiones tienen méritos suficientes para justificar la medida. IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS - SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO: No procede. (…) Revisadas las citadas probanzas, se aprecia que si bien aquellas van dirigidas a soportar las afirmaciones relacionadas con las falencias presentadas en la asamblea de accionistas objeto de controversia, estas se estiman insuficientes para acceder a la medida solicitada, máxime cuando la determinación adoptada puede trasgredir derechos fundamentales de terceros de buena fe ajenos a la controversia, inclusive afectar de forma considerable la operación de la empresa, lo que no puede desconocerse. (…) (…) no se allegaron elementos indicativos del perjuicio causado, pues ninguna de las determinaciones adoptadas en dicha reunión se dirigió de manera directa a los convocantes con la finalidad de perjudicarlos, pues entre las medidas más relevantes se cuenta la designación del gerente, subgerente, revisor fiscal principal y suplente, así como de los miembros de la junta directiva, actuaciones que en principio no tendrían la virtualidad de vulnerar los derechos de los accionantes. (…) _______________________________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA CIVIL FAMILIA Magistrada ponente: Paola Andrea Guerrero Osejo Referencia: Apelación de auto en proceso verbal de impugnación de actos

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA CIVIL FAMILIA Magistrada ponente: Paola Andrea Guerrero Osejo Referencia: Apelación de auto en proceso verbal de impugnación de actos de asambleas propuesto por Miguel Libardo Sandoval López y Otro en contra de Taxis La Frontera S.A.

Radicación: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) San Juan de Pasto, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al numeral sexto del auto de 17 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, en el caso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Los señores Miguel Libardo Sandoval López y Carlos Efraín Merino Diaz, formularon demanda declarativa especial de impugnación de actos de asambleas, junta directivas o socios, en contra de la sociedad Taxis La Frontera S.A., a fin de obtener la declaratoria de nulidad de las decisiones tomadas en la asamblea general de accionistas “por derecho propio” realizada el 3 de abril de 2021 y, del acta 48 de 03/04/2021, inscrita en el libro IX del registro mercantil de la Cámara de Comercio de Ipiales. Adicionalmente,Rad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 2 de 8 solicitaron como medida precautelativa la suspensión provisional de los

efectos de los actos impugnados.

2. En el numeral sexto del auto de 17 de junio del presente año, se denegó la cautela solicitada al no evidenciarse elementos que establezcan “[…] prima fa[cie] que las conductas narradas en la demanda efectivamente violan la ley o los estatutos, requiriéndose el agotamiento de las etapas correspondientes del proceso a fin de entrar a valorar en conjunto el material probatorio de cara a las pretensiones.”

3. La parte demandante formuló recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la citada determinación, al considerar que las probanzas incorporadas resultaban suficientes para acreditar la trasgresión de los estatutos de la empresa y el marco legal vigente derivado de los actos impugnados, reiterando las presuntas irregularidades acontecidas y que fueron referidas en el escrito de demanda, las cuales en esencia correspondían a la realización de la asamblea en día no hábil, esto es, el sábado santo 3 de abril de 2021; la negativa al ejercicio del derecho de inspección por parte de los accionistas de la empresa; la ausencia y falencias en los poderes para la representación y participación en la reunión; la imposibilidad de algunas personas de votar por no ser accionistas; la dualidad en la votación presentada y la omisión del ejercicio del derecho de preferencia.

Adicionalmente, se cuestionó la designación del gerente y subgerente de la empresa, así como la postulación de los señores César Sandoval y Andrea Johana Narváez López, como miembros de la junta directiva por adeudar

recursos a la empresa; de igual manera, se hizo alusión a la ineficacia de las determinaciones adoptadas en la mencionada asamblea, las que de conformidad con el artículo 190 del Código de Comercio en armonía con el precepto 186 ibídem, no requieren declaración judicial.

4. En proveído de 11 de noviembre de 2021, se resolvió el recurso de reposición manteniendo la decisión adoptada y, se concedió la apelación interpuesta subsidiariamente.

II. CONSIDERACIONES

1. Este Despacho es competente para resolver el recurso de apelación formulado en este asunto, según lo previsto en el numeral 1° artículo 31 del Código General del Proceso y precepto 35 del mismo ordenamiento, limitándose en el ámbito funcional a lo indicado en el cánon 328 ibídem.

2. En cuanto a la procedencia del citado medio de contradicción frente a la decisión cuestionada, se verifica su viabilidad de conformidad con el numeral 8° artículo 321 del Código General del Proceso, bajo el entendido que laRad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 3 de 8 medida de “suspensión de los efectos del acto impugnado” , contemplada para el proceso de impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios, se asimila a una solicitud cautelar.

3. El problema jurídico que corresponde resolver para decidir la segunda instancia, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, recae en establecer si procede acceder a la solicitud de

“suspensión provisional de los efectos del acto impugnado” , presentada por la parte actora en el proceso de la referencia. 3.1. En cuanto a la procedencia de tal medida en el proceso de impugnación de actos de asamblea, juntas directivas o de socios, el inciso 2.° artículo 382 del Código General del Proceso, establece que, “[e]n la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale.” El artículo 590 del C.G.P. prevé que: “para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.” De manera general, la Corte Constitucional sobre las medidas cautelares en la sentencia C-379 de 2004, en lo pertinente expuso:

“[…] Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que `aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, … los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en juicio.” Respecto a la medida de suspensión de los efectos del acto impugnado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Sala Civil, en providencia de 20 de marzo de 2018, radicado 2017 00517 01, comentó: “[…] Significa lo anterior que la facultad para proveer acerca de la procedencia o no de la aludida cautela, no comporta arbitrariedad, sino que requiere del juez, primero un examen preliminar de las decisiones adoptadas por los asambleístasRad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 4 de 8 [accionistas] que resultan cuestionables, en tanto si decide mantenerlas. Ello podría

generar perjuicios al demandante, o de haberse causado ya, éstos se extenderían en el tiempo, y, segundo verificar, a través de un juicio abstracto de legalidad, si la determinación acusada vulnera o no de manera flagrante el ordenamiento jurídico o el reglamento de la propiedad horizontal [o los estatutos de la empresa] presupuestos que deben entenderse concomitantes al momento de hacer dicha valoración, es decir, establecer la apariencia de buen derecho.” 3.2. A la luz de las normas y jurisprudencia transcritas, se estudia el recurso interpuesto frente al numeral sexto del auto de 17 de junio de 2021, así: 3.2.1. Le asiste legitimación o interés para actuar al apelante, por cuanto fue quien solicitó el decreto de la cautela que finalmente fue negada por el a quo, por lo que se procede al estudio de los restantes presupuestos que deben cumplirse para la prosperidad de la medida cautelar. 3.2.2. Los elementos de convicción incorporados permiten verificar, que en la reunión de la asamblea general de accionistas de la empresa Taxis La Frontera S.A. “por derecho propio” , que fue protocolizada en el acta 48 de 03/04/2021, se aprecian como actuaciones relevantes, la recepción del informe sobre los estados financieros de la empresa con corte a 31 de diciembre de 2019 y 31 de diciembre de 2020; la designación como gerente de la sociedad para el periodo 2021 – 2023 al señor William Eduardo Ruano Jurado y, como subgerente al señor Oscar Javier Villota Miranda;

adicionalmente, la elección de la junta directiva de la empresa, conformada por las siguientes personas:

“[…] PRINCIPALES

1. Cesar Eduardo Sandoval López
2. Edgar Quiroz Lara
3. Guillermo Javier Guerrero Tapia
4. Fabio Armando Velasco Lombana
5. Carlos Adalberto Coral Muñoz
6. Andrea Johana Narváez López
7. Bernal Miller Chagueza Hernández

SUPLENTES

1. José Arnulfo Suárez Chuga
2. Oscar Javier Erazo Paz
3. Eraldo Marcial Figueroa Revelo
4. José Alfonso Narváez Hernández
5. José Antonio Pinchao
6. Elisa Rocío del Consuelo Bravo Ceballos
7. Omar Nelso Cuadros Guerrero”

Por otro lado, se designó al señor Edgar Fernando Villareal Tapia como revisor fiscal principal, y al señor Jorge Rober Figueroa León, como suplente. 3.2.3. Con la demanda se allegó el certificado de existencia y representación legal de la empresa Taxis La Frontera S.A., el registro civil de defunción delRad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 5 de 8 señor José Eduardo Narváez Campaña (gerente principal de la empresa), los títulos accionarios de los demandantes, copia del acta 48 de 03/04/2021, declaraciones extrajuicio de quienes se indica son accionistas de la sociedad (relacionadas con las gestiones desplegadas en virtud del derecho de inspección que les asiste), el certificado de deuda del señor César Sandoval

López y documentos afines, el requerimiento efectuado a la señora Andrea Johana Narváez López para que cancelara los dineros adeudados a título personal, las copias de los títulos accionarios 1337; 1562; 1806; 1807; 1808; 1811; 1812; 1813; 1814; 1815; 1816; 1817; 1818; 1819; 1820; 1822; 1824; 1826; 1827; 1828 y 1831, copias de algunos folios del libro de accionistas, fotografías de la convocatoria realizada para la asamblea general de accionistas por derecho propio de 3 de abril de la corriente anualidad, copias de los autos proferidos en los procesos con número de radicado 2018 00054 00 y 2019 00004 00, así como la providencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales en lo que respecta a la solicitud de restablecimiento de derechos al interior del proceso penal con radicado 2018 00299 00, formulado contra la señora Andrea Johana Narváez López, copia de algunos apartes de los estatutos de la persona jurídica y un concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio (rad. 21 – 81816 de 03/03/2021). Revisadas las citadas probanzas, se aprecia que si bien aquellas van dirigidas a soportar las afirmaciones relacionadas con las falencias presentadas en la asamblea de accionistas objeto de controversia, estas se estiman

insuficientes para acceder a la medida solicitada, máxime cuando la determinación adoptada puede trasgredir derechos fundamentales de terceros de buena fe ajenos a la controversia, inclusive afectar de forma considerable la operación de la empresa, lo que no puede desconocerse. En efecto, nótese como las pruebas allegadas, no demuestran que el día que se llevó a cabo la asamblea haya sido inhábil, siendo insuficientes los argumentos expuestos por el opugnante en el recurso para determinar tal hecho. Sobre el tema, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que: “Así lo anterior, es claro que sin perjuicio de lo que dispongan los estatutos sociales, nada obsta para que una reunión de asamblea o junta de socios se celebre en días sábados, si en éste se labora en las oficinas de la administración, considerándose entonces hábil inclusive para el cómputo de términos (…)” En torno a la negativa del derecho de inspección, vale advertir que la impugnación del acta de asamblea procede respecto a las decisiones tomadas que contraríen la ley o los estatutos, razón suficiente para estimar que la trasgresión alegada no conlleva a decisión alguna en la asamblea celebrada. En cuanto a la vulneración de los artículos 184 del Código de Comercio y 38Rad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 6 de 8 de los Estatutos de la empresa Taxis La Frontera S.A., a la dualidad de

votación y a la irregularidad referente a la trasgresión del derecho de preferencia, anunciada por el apelante, se advierte que las pruebas que acompañan el líbelo de postulación no otorgan suficiente certeza para tener como demostrada la ausencia de poderes, con la sola falta de identificación de los apoderados. Además, resultan insuficientes para acreditar que la venta de las acciones discriminadas en el recurso, se haya efectuado sin observancia del derecho de preferencia o que hubo dualidad de votación. Aunado a lo anterior, impera recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Comercio: “Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior. En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el número de acciones representadas.” Por otro lado, ciertamente el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de

Garantías de Ipiales en el juicio penal adelantado contra la señora Andrea Johanna Narváez López, frente a la solicitud de restablecimiento de derechos decidió “[…] la suspensión del poder dispositivo de las seis mil ciento cincuenta y cuatro (6.154) acciones conforme al artículo 101 del C.P.P. de forma provisional, hasta que haya sentencia que resuelva de forma definitiva o que aclare la situación de forma definitiva. […] OFICIAR a la Cámara de Comercio de esta ciudad y a la Superintendencia de Industria y Comercio de la decisión adoptada por el Juzgado Primero Civil del Circuito atinente a la suspensión del registro obtenido de la asamblea del 23 de agosto de 2018 donde fue elegida la señora ANDREA JOHANA NARVÁEZ LÓPEZ […] DESIGNAR PROVISIONALMENTE como representante legal de Taxis la Frontera a la persona que hacia sus veces hasta antes de ser elegida como representante legal la señora ANDREA JOHANA NARVÁEZ LÓPEZ […] hasta tanto se haga o trámite lo normado en los estatutos de la empresa y de ser procedente se elija un nuevo representante legal”. Sin embargo, no se aprecia la anulación de las decisiones adoptadas respecto de los títulos accionarios suscritos por aquella, además, aquella determinación penal es posterior a la realización de los actos que se tachan de irregulares, por lo que la prueba resulta insuficiente para acceder a la suspensión pedida. Téngase en cuenta además que aún cuando en los procesos con radicado 2018 00054 00 y 2019 00014 00 se decretó la suspensión del acto impugnado, tal circunstancia no impone per se el deber de acceder a la

Téngase en cuenta además que aún cuando en los procesos con radicado 2018 00054 00 y 2019 00014 00 se decretó la suspensión del acto impugnado, tal circunstancia no impone per se el deber de acceder a la petición de los aquí apelantes, máxime cuando no se allegaron documentosRad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 7 de 8 adicionales que permitan entender el contexto de los citados pleitos. En punto al requisito que deben cumplir los accionistas para ser miembros de la junta directiva, esto es, no estar en mora con cuentas de la empresa, debe señalarse que la certificación de fecha 14 de julio de 2019 y el escrito dirigido a la señora Narváez López, no acreditan estar en mora en los términos señalados por los estatutos. 3.2.4. Aunado a lo anterior, debe señalarse, que no se allegaron elementos indicativos del perjuicio causado, pues ninguna de las determinaciones adoptadas en dicha reunión se dirigió de manera directa a los convocantes con la finalidad de perjudicarlos, pues entre las medidas más relevantes se cuenta la designación del gerente, subgerente, revisor fiscal principal y suplente, así como de los miembros de la junta directiva, actuaciones que en principio no tendrían la virtualidad de vulnerar los derechos de los accionantes. 3.2.5. Lo antes señalado deja claro que los demandantes no han acreditado, en esta etapa del proceso, que sus pretensiones tengan méritos suficientes

para justificar la suspensión de las decisiones controvertidas o, lo que es lo mismo, la apariencia de buen derecho, que se traduce “en la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión […] presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar”. 3.3. Finalmente, debe señalarse que el análisis efectuado en esta providencia se dio en el marco de la solicitud precautelativa de la parte actora, por lo que este no corresponde a un juicio de valor sobre la procedencia o no de las pretensiones de la demanda, aspecto que debe analizarse al momento de proferirse la sentencia de instancia.

3.4. Así las cosas, se establece, que la providencia cuestionada deberá ser confirmada, acotando que con apoyo en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, no se impondrá condena en costas en esta instancia, por falta de causación.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE PASTO, en SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el numeral sexto de la parte resolutiva del auto de 17 de junio de 2021 proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito deRad: 523563103001-2021-00053-01 (880-01) Página 8 de 8 Ipiales al interior del presente asunto, en los aspectos apelados. Segundo.- SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia.

Tercero.- ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PAOLA ANDREA GUERRERO OSEJO

Magistrada