TSDJ PSO SL - 2015-00154-01(449)-(17-02-2017)

Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 1 de 8

CÁLCULO ACTUARIAL: Liquidación – Siendo que el empleador omitió cancelar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, es procedente la condena al reconocimiento y pago del cálculo actuarial y si bien esto debe hacerse en forma precisa y concreta, no implica que sólo puede estar expresada en una cifra numérica concreta, sino que también son factibles aquellas condenas que sean liquidables por simple operación matemática, de acuerdo con la fórmula aritmética legamente establecida y teniendo en cuenta los periodos determinados en la presente decisión; liquidación que se encuentra a cargo de la respectiva administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el trabajador o la que este designe, sin que la prueba pericial constituya el medio idóneo para decretar la condena por dicho concepto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JUAN CARLOS MUÑOZ Ordinario Laboral No. 2015-00154-01(449) En San Juan de Pasto, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017) siendo el día y la hora señalados previamente, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores JUAN CARLOS MUÑOZ, quien actúa como ponente, VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ , en asocio del Secretario, se

JUAN CARLOS MUÑOZ, quien actúa como ponente, VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ , en asocio del Secretario, se constituyen en AUDIENCIA PUBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por HENRY DAVID ORTEGA PORTILLA en contra de EDMUNDO ESPINOZA GÓMEZ y CECILIA SALAMEA DE ESPINOZA, Preside el acto el doctor JUAN CARLOS MUÑOZ quien lo declara abierto. El Secretario informa que las partes se encuentran debidamente notificadas. Acto seguido el señor Magistrado Sustanciador, presenta a consideración de la Sala el respectivo proyecto de fallo, el que después de ser discutido es aprobado. A continuación la Sala procede a dictar la siguiente,

SENTENCIA

1. ANTECEDENTES HENRY DAVID ORTEGA PORTILLA , instauró demanda ordinaria Laboral de Primera Instancia en contra de EDMUNDO ESPINOZA GÓMEZ y CECILIA SALAMEA DE ESPINOZA, para que el juzgado de conocimiento, en sentencia de mérito que produzca efectos de cosa juzgada material, previa la declaratoria de la existencia de un contrato de

LEY 1149 DE

2007Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 2 de 8 trabajo a término indefinido entre las partes, que se presentó desde el 02 de junio de 2009

hasta el 26 de marzo de 2014, fecha en la que se dio por terminada la relación laboral, se condene al reconocimiento y consecuente pago de reajuste salarial, auxilio de cesantías, interés a las cesantías, vacaciones, prima de servicios , indemnización por despido sin justa causa, de lo que resulte probado de manera ultra y extra petita y demás derechos laborales descritos en el libelo genitor y a las costas procesales.

1.1. HECHOS.

Como argumentos fácticos de sus pretensiones, el actor en la reforma de la demanda expuso los siguientes:  Que mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido se vinculó al servicio de los señores EDMUNDO ESPINOZA GÓMEZ y CECILIA SALAMEA DE ESPINOZA, entre los extremos temporales del 02 de junio de 2009 hasta el 26 de marzo de 2014, de forma continua e ininterrumpida.  Que el día 07 de enero de 2014, los empleadores cambiaron la vinculación a un contrato de trabajo a término fijo por un periodo de 355 días, contrato que se extendería hasta el día 02 de enero de 2015.  Que el accionante trabajó bajo la dependencia y subordinación de los señores EDMUNDO ESPINOZA GÓMEZ y CECILIA SALAMEA DE ESPINOZA, en el establecimiento de comercio COMADCO y MAYCOD, realizando actividades laborales de: conductor, cargue y descargue de mercancía, despachador de bodega y transportador de porcinos en varias partes de Nariño.

 Que el salario asignado fue el mínimo legal mensual, laborando en horario de trabajo de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a sábado.  Que el contrato laboral terminó unilateralmente por parte del empleador, sin que medie justa causa.  Que durante la vinculación laboral no se le cancelaron las acreencias laborales derivadas del contrato de trabajo, por consiguiente a la fecha se le adeuda al accionante valores por conceptos de reajuste salarial, auxilio de cesantías, sanción por no consignación de cesantías, etc. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA y TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA.Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449)

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Le correspondió el reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto (N), el que mediante auto del 16 de junio de 2015 (Fl.40), admitió la sustitución de la demanda presentada por activa, ordenando la notificación y traslado a la parte accionada, acto que se cumplió de manera personal para cada uno de los accionados el 10 de agosto de 2015, tal y como se desprende de los folios 45 a 46 del expediente, contestando la demanda en tiempo oportuno a través de común apoderado judicial, según obra a folios 47 a 53 del plenario, la

que fue admitida a través del auto del 19 de octubre de 2015 (Fl.197). En la contestación de la demanda referida, la parte accionada se opuso a las pretensiones incoadas por activa, por considerar que no existe la relación laboral alegada. Con fundamento en lo anterior, propuso como medios enervantes de las pretensiones incoadas en el escrito demandatorio las denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN QUE SE RECLAMA”, “PAGO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “PRESCRIPCIÓN”. Convocada las partes integrantes del contradictorio para la audiencia dispuesta en el artículo 77 del C. P. del T. y de la S. S., que tuvo lugar el 27 de enero de 2016 (Fls 198 a 199. CD No. 1), se tuvo por fracasada la conciliación y sin lugar a tener como ciertos ningunos de los hechos de la demanda. Rituadas las etapas procesales respectivas, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, profirió sentencia el 26 de julio de 2016 (Fls. 226 a 227 CD2. MIN 00:43:10 a 01:37:00), en la que concluyó que en el presente evento se encuentran acreditados los elementos contractuales del vínculo laboral el cual tuvo vigencia del 2 de junio de 2009 a 26 de marzo de 2014, condenó a los demandados al pago del cálculo actuarial de los periodos comprendidos entre el 2 de junio de 2009 a 31 de octubre de 2010 y febrero de 2012 a enero de 2013, absolviéndolos de las demás pretensiones invocadas en la demanda.

1.3. APELACIÓN PARTE DEMANDADA (01:37:37 a 01:39:08)

de 2013, absolviéndolos de las demás pretensiones invocadas en la demanda.

1.3. APELACIÓN PARTE DEMANDADA (01:37:37 a 01:39:08) Inconforme con la decisión de primer grado el apoderado de la parte demandanda interpuso recurso de apelación en lo que respecta a la liquidación por concepto de cálculo actuarial en cuanto no tiene claridad de los periodos comprendidos entre el 2 de junio de 2009 a 31 de octubre de 2010 y de febrero de 2012 a enero de 2013, al considerar que la misma tal y como lo solicita el actor en la pretensión 4º, debía realizarse por la respectiva entidad y no por un perito auxiliar de justicia, como lo realizó el A quo, argumentando que no es el medio idóneo para que el Despacho decrete la condena por dicho concepto.Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449)

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1.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

Surtido el trámite en segunda instancia, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

2. CONSIDERACIONES

2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

En virtud de lo anterior, de conformidad con el principio de consonancia contenido en el artículo 66 A del C. P. del T. y la S. S., el estudio del plenario se limita a los puntos de

censura enrostrados por el recurrente al proveído impugnado, tarea judicial que en el sub examine se centra a determinar si la liquidación por concepto del cálculo actuarial se ajusta a derecho. 2.2. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO. 2.2.1 CALCULO ACTUARIAL Determinó el A quo la procedencia de la condena al cálculo actuarial para lo cual tomó como referencia la liquidación practicada por el perito asignado que reposa en el expediente a folios 208 a 216, determinado en el numeral segundo de la sentencia que esta condena procede por los periodos comprendidos entre 2 de junio de 2009 a 31 de octubre de 2010 y febrero de 2012 a enero de 2013. Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia el apoderado de los demandados interpone recurso de apelación fundamentándolo en el sentido de que la prueba pericial no es el medio idóneo para decretar la condena por dicho concepto, puesto que en la pretensión 4º de la demanda, se pide que el cálculo se realice por la respectiva entidad, igualmente que no tiene claridad sobre los periodos comprendidos y sobre los cuales se ordena la condena, esto es, desde el 02 de junio de 2009 al 31 de octubre de 2010 y febrero de 2012 a enero de 2013. Antes de pasar a resolver el problema jurídico planteado es preciso aclarar que si bien, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia el A quo señaló como periodos por

tenerse en cuenta para el cálculo actuarial los antes relacionados, (02 de junio de 2009 al 31Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 5 de 8 de octubre de 2010 y de febrero de 2012 a enero de 2013), en la parte considerativa, al momento de evaluar este punto, determinó como periodos sobre los cuales se debía liquidar el cálculo actuarial el comprendido entre el 02 de junio de 2009 al 31 de octubre de 2010, febrero de 2012 y enero de 2013, para lo cual expresa que se tomó en cuenta los folios 23 a 25 que hacen relación a la historia laboral y el extracto del fondo de pensiones PROTECCIÓN, al cual se encuentra afiliado el demandante , documentos de los que se extrae que los demandados si realizaron aportes a pensiones durante los periodos de febrero de 2012 a diciembre de 2012, sustrayéndose de su obligación únicamente de los periodos de 02 de junio de 2009 a 31 de octubre de 2010, enero de 2012 y enero de 2013, por lo que se tendrán como periodo para realizar la liquidación del cálculo actuarial los periodos comprendidos entre 02 de junio de 2009 al 31 de octubre de 2010 y enero de 2012 y enero de 2013. Ahora bien, al respecto de la condena por cálculo actuarial el artículo 307 del C. de P. C. y de

forma similar el artículo 283 del Código General del Proceso, aplicable al laboral en virtud a lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, proscriben las condenas in genere o en abstracto, ello por cuanto, si bien resulta procedente condenar a la parte accionada al reconocimiento y pago del cálculo actuarial por la omisión de aquel en el pago de los aportes respectivos al sistema de seguridad social en pensiones, dicha determinación debe hacerse en forma precisa y concreta, sin que ello implique que sólo pueden estar expresadas en una cifra numérica concreta, sino que también son factibles aquellas que sean liquidables por simple operación aritmética, sin estar sujetas a deducciones indeterminadas, tal y como lo ha considerado nuestra superioridad en sentencias del 28 de enero de 2004, radicación 20.5611 y en sentencia del 27 de julio de 2005, radicación 215172 .

1 “La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. “De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla, no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa (...)" 2 "El criterio expuesto, que aquí se reitera, permite concluir que la concreción de la condena no obedece

de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla, no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa (...)" 2 "El criterio expuesto, que aquí se reitera, permite concluir que la concreción de la condena no obedece solamente a la fijación en la sentencia de una suma determinada sino, como en muchas ocasiones ocurre, también, a la expresión de una suma determinable a partir de elementos de juicio que, por ejemplo, en la misma ley laboral se prevén; o que las partes definitivamente conocen (vr. gr., por el contrato de trabajo, la convención colectiva de trabajo, el pacto colectivo o el laudo arbitral); o aparecen probados en el proceso; o están exentos de prueba".Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449)

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De conformidad con lo anterior considera esta Judicatura, que es procedente la condena por cálculo actuarial, aun sin tener la cuantificación exacta de aquella, pues dicha situación resulta determinable por simple operación aritmética, tanto por el período de causación de la misma, así como también por el Ingreso Base de Liquidación de los aportes a realizar, lo cual se establece con el monto salarial devengado por el trabajador en los períodos objeto del cálculo, que están a cargo del empleador que incumplió con una de las obligaciones legales previstas

en nuestro ordenamiento jurídico laboral, esto es, el no haber afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al actor o de cotizar estando obligada a hacerlo a partir de la fecha de inicio del vínculo laboral y mientras subsista el mismo, de conformidad con el literal D y el inciso 2° del párrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, los accionados se encuentran en el deber de asumir dichos pagos con base en el cálculo actuarial que realice la respectiva administradora de pensiones, en el interregno en los que se presentó dicha omisión, teniendo en cuenta el valor del salario devengado por el trabajador en dicho tiempo y además que este concepto es imprescriptible por estar llamado eventualmente a consolidar el derecho pensional, tal como se encuentra así determinado por el artículo 48 del C. P. y por la jurisprudencia nacional. En este contexto, mediante Decreto 1887 de 1994, reglamentario del aludido inciso 2° del parágrafo 1° de la norma antes citada, el Legislador previó la determinación de la reserva actuarial, consagrando la fórmula aritmética que debe de acogerse por la respectiva administradora pensional para tal cometido. Sobre esta temática se pronunció la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 20 de marzo de 2013, radicación 423983 . Colofón de lo anterior se reitera, que la condena al pago de cálculo actuarial, sin contar con un

valor numérico exacto de la misma, pero determinable, si bien no es una orden en abstracto, la misma debe establecerse en forma liquidable, esto es, fijando el período de causación de la

3 "Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial "En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo". “El inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “… En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar

estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 7 de 8 misma, así como también el Ingreso Base de Liquidación de los aportes para realizarla, el cálculo actuarial a realizarse por parte de la administradora pensional que debe estar acorde con las directrices del citado Decreto 1887 de 1994 y que conforme a lo dispuesto en inciso 2° del párrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe estar "a satisfacción de la entidad administradora". En este entendido, la Sala considera que le asiste razón al apelante único en el sentido de que es la administradora pensional PROTECCIÓN, a la que se encuentra afiliado el trabajador o la que este designe la encargada de realizar la liquidación del cálculo actuarial, por lo tanto, se condenará a la parte pasiva del contradictorio a pagar a nombre del accionante, el cálculo actuarial correspondiente, que liquide la administradora de pensiones PROTECCIÓN o la que designe el trabajador y que será consignado en la cuenta pensional a nombre de aquel en el

fondo de pensiones respectivo, por los períodos correspondientes desde el 02 de junio de 2009 a 31 de octubre de 2010, enero de 2012 y enero de 2013, teniendo en cuenta para ello, que el salario devengado por el extrabajador fue la suma equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada época laborada, debidamente actualizados y con los rendimientos correspondientes.

3. CONCLUSIÓN.

En mérito de lo expuesto esta Sala procederá a modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto (N), en audiencia pública llevada a cabo el 26 de julio de 2016, para en su lugar ordenar realizar correspondiente cálculo actuarial por parte de la administradora pensional al que se encuentre afiliado el accionante y teniendo en cuenta los periodos aquí determinados.

4. COSTAS.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 365 del C. G. del P., en concordancia con lo previsto en el Acuerdo 1887 de 26 de Junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que determina las tarifas de las agencias en derecho, se tiene que dadas las resultas de la apelación, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

5. DECISIÓN La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE: Tribunal Superior del distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2015-00154-01(449)

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PRIMERO. MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida en audiencia pública llevada a cabo el 26 de julio de 2016 dentro del presente proceso, por el

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PRIMERO. MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida en audiencia pública llevada a cabo el 26 de julio de 2016 dentro del presente proceso, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto (N), objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, para en su lugar: “SEGUNDO: CONDENAR a los demandados EDMUNDO ESPINOZA GÓMEZ y CECILIA SALAMEA DE ESPINOZA, a pagar a favor del demandante HENRY DAVID ORTEGA PORTILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.207.687, a la ejecutoria de esta sentencia, los valores correspondientes al cálculo actuarial por los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones dejados de pagar, valores que deben ser consignados en la cuenta pensional del demandante en la entidad PROTECCIÓN, o en la que para tal fin se encuentre afiliado o se afilie el demandante, y de conformidad con el cálculo actuarial que realice la entidad administradora de pensiones PROTECCIÓN o la que designe el actor, teniendo en cuenta para ello los periodos contractuales laborales dejados de cotizar, comprendidos entre el 02 de junio de 2009 al 31 de octubre de 2010, enero de 2012 y enero de 2013 , cuyo índice base de cotización salarial será el equivalente al salario mínimo mensual legal vigente para cada período laborado”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante proferida por el Juzgado Primero Laboral

del Circuito de Pasto el 26 de julio de 2016, objeto de apelación.

TERCERO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según acta No. y se notifica a las partes en ESTRADOS. No siendo otro el objeto de la presente, se firma en constancia como aparece:

JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrado Ponente.

VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Magistrado. Magistrada.

JAMES RODRÍGUEZ ROSERO

Secretario Sala Laboral