TSDJ PSO SL - 2016-00197-(10-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA LABORAL TRABAJADOR OFICIAL – Es la ley la que determina la naturaleza jurídica de los empleos y las categorías de servidores del Estado. / TRABAJADOR OFICIAL - Establecimiento de criterios orgánico y funcional para la clasificación de quienes laboran al servicio de las E.S.E. / CONTRATO DE TRABAJO – CONTRATO REALIDAD: Requisitos – De acuerdo a lo regulado por la ley, se determina que las personas que prestan sus servicios en la red pública de salud, desempeñando cargos no directivos sino de servicios generales, son trabajadores oficiales; por tanto, al haberse demostrado que el demandante realizó labores de vigilancia a favor del ente demandando, trabajo que pude clasificarse como de servicios generales, se establece que es un trabajador oficial y dando prevalencia al principio constitucional de Primacía de la R ealidad sobre las Formas, se evidencia la existencia de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios, al encontrarse configurados sus elementos, tales como, la actividad personal, continuada subordinación o dependencia al estar sometido al cumplimiento de un horario de trabajo y a las órdenes e instrucciones impartidas por la accionada y la remuneración y en tanto ésta no logró desvirtuar la presunción legal que obra en su contra , pues no demostró que la labor desempeñada por el trabajador era de carácter autónomo e independiente; procediendo la condena al pago de las acreencias solicitadas que fueron acreditadas. /

Magistrada Ponente:

CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ

Ordinario Laboral No. 2016-00197

En San Juan de Pasto, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente:

CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ

Ordinario Laboral No. 2016-00197

En San Juan de Pasto, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil dieciocho (2018), los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en asocio del Secretario, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA instaurado por PATRICIO PORTOCARRERO PALACIOS contra

CENTRO DE SALUD SEÑOR DEL MAR E.S.E. FRANCISCO PIZARRO radicado

52835310500120160019701. Preside el acto quien les habla, CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ. A continuación la Sala procede a dictar la siguiente, SENTENCIA El señor PATRICIO PORTOCARRERO PALACIOS, a través de apoderado judicial formuló demanda ordinaria laboral de primera instancia contra el CENTRO DE SALUD SEÑOR DEL MAR E.S.E. FRANCISCO PIZARRO, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido durante el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2015 y como consecuencia de ello la demandada sea condenada al pago de cesantías, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, prima de navidad, dotaciones, auxilio de transporte y salarios dejados de cancelar debidamente indexados por cada uno de los períodos, pretensiones que fundamenta en los siguientes hechos:

ORALIDAD LEY 1149 DE 2007PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701

Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 2

ORALIDAD LEY 1149 DE 2007PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701

Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 2 Que laboró como vigilante, en forma continua y subordinada al servicio del Centro de Salud “Señor del Mar” E.S.E. del municipio de Francisco Pizarro, mediante un contrato de trabajo durante el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2015, cumpliendo un horario de trabajo en turnos señalados por el empleador de 7:00 a.m. a 1 p.m. y de 7 p.m. a 7 a.m. de lunes a domingo. Que dicho contrato fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por la demandada, la cual no le canceló los rubros que reclama en su acción, habiendo agotado la correspondiente reclamación administrativa. Notificada del contenido del auto admisorio de la demanda, la entidad accionada contestó manifestando frente a unos hechos que no son ciertos, otros si lo son, uno no es un hecho. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló excepciones de fondo (folios 34 a 43). TRÁMITE IMPARTIDO Rituadas las etapas procesales mediante sentencia calendada 25 de abril de 2018, el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2015, condenando a la demandada al pago de

salarios adeudados, auxilio de cesantías, prima de navidad, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, auxilio de transporte, indemnización moratoria y costas procesales, absolviéndola de las demás pretensiones incoadas, además de declarar no probadas las excepciones formuladas. Para tomar la anterior decisión el A quo manifestó que el personal que desarrolla labores de vigilancia se lo cataloga como trabajador oficial conforme lo determina la ley, calidad que fue demostrada por el actor, quien pese a estar vinculado en apariencia mediante un contrato de prestación de servicios cumplía órdenes y horario. Que la demandada no desvirtúo la subordinación a la que estaba sometido el demandante. En cuanto a los extremos temporales y al salario, éstos fueron aceptados por la demandada y al no demostrarse el pago de las acreencias laborales reclamadas es dable ordenar su pago. APELACION PARTE DEMANDADA Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte accionada formuló recurso de apelación, indicando que entre las partes no existió un vínculo laboral sino un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, tal como lo demuestra la prueba documental que reposa en el expediente, por lo que se debe declarar probada la excepción de falta dePROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 3 legitimación en la causa por pasiva. Que la demandada no ejerció subordinación alguna sobre el demandado, que no le impartió órdenes, simplemente instrucciones y que el horario que le exigió no implica subordinación tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

alguna sobre el demandado, que no le impartió órdenes, simplemente instrucciones y que el horario que le exigió no implica subordinación tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite en segunda instancia y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la sentencia objeto de apelación para determinar si la decisión adoptada está o no acorde a derecho, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES.

PANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURIDICOS En virtud de los argumentos expuestos en el recurso de alzada y considerando que el estudio del plenario en la segunda instancia se limita única y exclusivamente a los puntos de censura enrostrados por el apelante al proveído impugnado, según lo dispone el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por la ley 712 de 2001, le corresponde a esta Sala de Decisión determinar: i) Cuál es la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la calidad de sus servidores? ii) Cuando procede reconocer que un contratista es en realidad un servidor público?; para luego descender al caso concreto y comprobar si verdaderamente existió la relación laboral que se pregona en la demanda como trabajador oficial y si hay lugar a los rubros reconocidos en primera instancia.

SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y CALIDAD DE SUS

SERVIDORES.

El CENTRO DE SALUD SEÑOR DEL MAR DE FRANCISCO PIZARRO ESE, “ es una entidad con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (…), adscrita a la dirección del Sistema Local de Seguridad Social del Municipio de Francisco Pizarro” (folio 46). Al respecto se tiene que la condición jurídica de empleado público o trabajador oficial no obedece a la voluntad de las partes, sino a la precisión legal respecto de la entidad a la cual se presta el servicio y a la naturaleza de ésta (criterio orgánico)PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 4 y excepcionalmente a las funciones que desarrolla el servidor (criterio funcional), temática que ha sido objeto de innumerables pronunciamientos jurisprudenciales que puntualmente han enseñado que aún en el evento de haberse vinculado a un empleado público a través de un "contrato de trabajo", este aspecto formal no varía su verdadero estatus jurídico, y por el contrario, si un trabajador oficial es vinculado al servicio oficial por un acto legal y reglamentario, su condición jurídica no se modifica, pues es la ley la que determina la naturaleza jurídica de los empleos y las categorías de servidores del Estado, tema que fue objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15

de abril de 2005, Rad. No. 24968. Ahora bien, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, dispuso que la prestación del servicio de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, las cuales se constituyen en una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A su vez, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, clasificó los empleos “ para la organización y prestación de los servicios de salud”, determinando en su Parágrafo que son trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. En consecuencia, para la categorización de quienes laboran al servicio de las Empresas Sociales del Estado se acogió como principio general de clasificación el criterio orgánico: es decir, que es la naturaleza jurídica de la entidad la que determina el carácter de la vinculación de sus servidores, acudiendo de manera excepcional al criterio funcional, o sea, consultando la naturaleza de la labor desempeñada, para calificar como trabajadores oficiales a quienes desempeñen cargos no directivos de “ mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales”. Por lo tanto, para ser clasificado como trabajador oficial y por consiguiente, vinculado mediante un contrato de trabajo, en virtud del principio de la carga de la prueba, le corresponde a la parte actora acreditar indubitablemente que su labor

estaba relacionada con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, ya que como se dijo, excepcionalmente se aplica el criterio funcional para clasificar a los trabajadores oficiales de las Empresas Sociales del

Estado.PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701

Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 5 RECONOCIMIENTO DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DEL CONTRATISTA De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una entidad pública contrata los servicios de una persona a través de contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, contradiciendo abiertamente el artículo 53 de la Constitución, que consagra el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo de la primacía de la realidad y el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que prohíbe su realización por ser actividades propias del personal de planta, que no requieren conocimientos especializados, impone al servidor una relación no convenida y lo induce a la firma de tales órdenes o contratos, que de una u otra forma, constituyen “nóminas paralelas” con la diferencia de que a quienes las conforman les despoja de todo derecho surgido de tal relación, dejando de lado que los derechos mínimos reconocidos en las normas laborales son irrenunciables (Sentencias C–555 de 1994 1 y C–154 de 1997 2 , con ponencia de los entonces Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Hernando Herrera Vergara).

Así, cuando el Estado requiera la prestación de servicios que no sean ocasionales, debe crear los cargos suficientes para el cumplimiento de las funciones de cada entidad, y no acudir a la figura ficticia de la contratación, pues, sin duda se desvirtúa el servicio público, máxime si la contratación estatal solo se permite para casos excepcionales en actividades específicas extrañas a la función propia de la entidad. Es por lo anterior que, en casos en que la administración pública actúe contrariando el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y se demuestre dentro del proceso pertinente, que en el presunto contrato de prestación de servicios estuvieron implicados los elementos configurativos del contrato de trabajo,

1 "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato. El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo

relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato. El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (CP art. 1), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo.” (Sentencia del 6 de diciembre de 1994). 2 “si se demuestra la existencia de una relación laboral, que necesariamente implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante y el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la jurisdicción del trabajo, si se trata de un trabajador oficial, o ante la jurisdicción contencioso administrativa si es empleado público”. (Sentencia del 19 de marzo de 1997).PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 6 consagrados en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, esto es, la actividad personal, continuada subordinación o dependencia y la remuneración, así deberá declararse y disponer el reconocimiento y pago de los derechos derivados de ella. ANALISIS DEL CASO CONCRETO Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, procederemos a analizar si se encuentra demostrado en autos la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo.

PRESTACION PERSONAL DEL SERVICIO

ANALISIS DEL CASO CONCRETO Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, procederemos a analizar si se encuentra demostrado en autos la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo. PRESTACION PERSONAL DEL SERVICIO De acuerdo con el contenido de los documentos que reposan entre folios 12 a 22 del plenario, el señor PATRICIO PORTOCARRERO PALACIOS se vinculó mediante contrato de prestación de servicio a la E.S.E. demandada, para prestar servicios de VIGILANTE en las instalaciones de la institución, lo que aunado a la declaración rendida por el señor PAULINO VASQUEZ demuestra la prestación personal de servicios del actor respecto de la demandada. SUBORDINACION Contrario a lo manifestado por el apelante, no era a la parte actora a quien le correspondía demostrar el elemento subordinación, sino a su representada desvirtuar la presunción legal, toda vez que al encontrarse probada la prestación personal del servicio, opera en el sub judice la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 citado con anterioridad, por lo que la demandada debía aportar sus propias pruebas para acreditar que esa prestación personal del servicio se hizo sin el elemento subordinación, tal y como fue manifestado al contestar el introductorio. Ahora, con el testimonio rendido por PAULINO VASQUEZ, se avizora que el actor estaba sometido a la subordinación frente a la empresa demandada, puesto que aquel informó que el citado cumplía un horario y acataba órdenes del jefe de la

E.S.E. JOE QUIÑONEZ, quien también le concedía permisos, le hacía llamados de atención, sin que en el plenario exista prueba alguna de la parte demandada para acreditar la ausencia del elemento subordinación, como era su deber procesal, y ante la falta de la prueba pertinente, se desfigura la existencia de los contratos de prestación de servicios, pues al estar el demandante sometido al cumplimiento de un horario de trabajo y a las órdenes e instrucciones impartidas por la accionada, estas circunstancias son una expresión de subordinación laboral, sin que sean de recibo los argumentos del apelante.PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 7 SALARIO O REMUNERACION Respecto de este ítem, es claro que de acuerdo con los documentos que reposan entre folios 12 a 22 del expediente, el demandante percibía mensualmente como vigilante una remuneración, por manera que este elemento se encuentra comprobado. Corolario de lo anterior, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la relación laboral en el presente asunto. Ahora bien, como el actor desempeñó funciones como vigilante, ajenas en consecuencia al servicio asistencial, es claro que las mismas le otorgan la calidad de trabajador oficial conforme el artículo 26 de la Ley 10 de 19903 . EXTREMOS TEMPORALES En relación con los extremos temporales declarados por el a quo, para la Sala no existe ninguna duda que la relación laboral se extendió entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2015, pues ello se corrobora con el contenido de las copias de los contratos que reposan en autos, los cuales no fueron desconocidos ni redargüidos

existe ninguna duda que la relación laboral se extendió entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2015, pues ello se corrobora con el contenido de las copias de los contratos que reposan en autos, los cuales no fueron desconocidos ni redargüidos por la parte demandada y con la declaración jurada del testigo PAULINO VASQUEZ, quien merece credibilidad por haber sido compañero de trabajo del actor y haber laborado en dicho período. Corolario de lo anterior, no existe duda de la existencia de la relación laboral dentro de los extremos temporales declarados en primera instancia y en consecuencia el actor tendría derecho a los rubros dispuestos por el a quo por concepto de salarios, cesantías, prima de navidad, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, auxilio de transporte e indemnización moratoria por el contrato reclamado y por los montos que no fueron objeto de reproche, careciendo esta Sala de competencia para revisar los mismos. Así las cosas, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no tiene vocación de prosperidad. En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia que se revisa. COSTAS En consideración al resultado de la apelación, de conformidad con las previsiones del artículo 365 del C.G.P., se condenará en costas a la parte apelante,

3 “Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”.PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 8

mediante contrato de trabajo”.PROCESO ORDINARIO LABORAL 52835310500120160019701 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ 8 correspondiendo por concepto de agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos mensuales vigentes, esto es, $1’582.484,00 a favor del actor. DECISION En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, Sala de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, objeto de apelación, por las razones indicadas en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, la cual deberá pagar por concepto de agencias en derecho a favor de la demandante la suma de $1’582.484,00, equivalente a dos salarios mínimos mensuales vigentes.

NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según Acta No. y se notifica a las partes en ESTRADOS. Se declara surtida la presente audiencia y en constancia se firma por los intervinientes.

CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ

Magistrada Ponente.

CLARA INES LOPEZ DAVILA JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrada Magistrado

JAMES RODRIGUEZ ROSERO

Secretario Sala Laboral