TSDJ PSO SL - 2016-00289-01 (150)-(15-11-2018)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 1 de 14

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria.

NULIDAD DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL PARA RETORNAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – No se configura.

Teniendo en cuenta que la demandante se encontraba afiliada a CAJANAL antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir de 1994 contaba con la posibilidad de elegir el régimen pensional, optando por afiliarse a un fondo de pensiones en el RAIS, lo cual no puede tenerse como un traslado de régimen, sino como una afiliación inicial al sistema general de pensiones, no siendo factible la declaratoria de la nulidad de un traslado que nunca existió y siendo que de accederse a tal pretensión, la consecuencia sería el regreso automático al régimen de prima media administrado por el I.S.S., hoy COLPENSIONES, lo cual no es correcto, en tanto nunca se afilió ni cotizó a dicho régimen, por consiguiente ésta entidad no se encuentra obligada a recibir a la actora ni los aportes efectuados y de proceder en contrario sería únicamente para efectos de concederle la pensión, lo que devendría en una defraudación al sistema.

SALVAMENTO DE VOTO: DRA CLARA INÈS LÓPEZ DÁVILA.

La nulidad del acto jurídico de traslado no puede estar condicionado a la afiliación previa del trabajador al extinto ISS, como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cuanto la simple omisión del deber de información a cargo de la administradora del fondo de pensiones (RAIS), al momento de tomar la decisión de traslado, que implica además el de asesoría, es causal suficiente para que se declare la pérdida de sus efectos jurídicos, con la consecuencia de retrotraer las cosas al estado anterior, esto es, regresar al Régimen anterior para ejercer el derecho de libre escogencia que trae el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.

En este orden, como la única conclusión que se obtiene en la presente causa es que la AFP no cumplió con su doble deber, el de brindar información clara, completa y comprensible a la demandante antes de adoptar la decisión de traslado; por una parte y por otra, el de dar asesoría idónea, que llega incluso a desanimar a la trabajadora si la decisión llegara a afectar sus intereses pensionales futuros, tal acto jurídico deviene en nulo. Es por ello que la decisión a la que arrimó la falladora de primera instancia se ajusta a derecho, por lo que me veo en la obligación de respaldar tal postura a través de mi disenso frente a la decisión tomada por la mayoritaria de esta Sala de Decisión Laboral, en tanto insisto, la nulidad absoluta de tal acto jurídico se consolida a la luz de lo establecido en el artículo 1741 del C.C.C., antes referido, con la consecuencia que el mismo

compendio sustantivo trae en el artículo 1746; esto es, volver a la actora a su primigenia y única afiliación, aquella realizada al Régimen de Prima Media ante CAJANAL, conforme lo indica el art. 52 de la Ley 100 de 1993 y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES, para de esta manera hacer uso del derecho a la libre escogencia que trae el artículo 13 de la norma en cita (literal b).

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JUAN CARLOS MUÑOZ Ordinario Laboral No. 2016-00289-01 (150) En San Juan de Pasto, a los quince (15) días del mes de Noviembre de dos mil dieciocho (2018), siendo el día y la hora señalados previamente, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, JUAN CARLOS MUÑOZ, quien

LEY 1149 DE

2007Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 2 de 14 actúa como Ponente, CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ , en asocio del Secretario, se constituyen en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por MARTHA RAQUEL DELGADO NOGUERA en contra de la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, radicado bajo el número único nacional 520013105003 – 2016 – 00289– 01 (150). Preside el acto el suscrito Magistrado Ponente quien lo declara abierto. El Secretario informa que las partes se encuentran debidamente notificadas. Se concede el uso de la palabra a las partes asistentes y a sus apoderados, para su debida identificación y presentación de alegatos de segunda instancia. Se deja constancia que al no encontrarse la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión Laboral de acuerdo con el proyecto presentado por la Magistrada Ponente CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA a quien correspondió por reparto el presente asunto, mediante Acta del 12 de septiembre de 2018 visible a folio 8 del cuaderno de segunda instancia, se acordó pasar el proyecto al Magistrado que le sigue en turno; esto es al suscrito Magistrado y una vez presentada la nueva ponencia, fue discutida y aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, por lo que se procede a dictar la siguiente SENTENCIA.

I. ANTECEDENTES La señora MARTHA RAQUEL DELGADO NOGUERA, a través de apoderada judicial instauró demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , para que se declare la NULIDAD de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante RAIS, realizada a través de

HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS el 8 de marzo de 1995 y como consecuencia de ello se condene COLPENSIONES a recibir todas y cada una de las cotizaciones realizadas para pensiones, desde el momento de la afiliación hasta la fecha en que se realice el traslado a la administradora del Régimen de Prima Media, así como el bono pensional recibido de la extinta Caja de Previsión Social, con la respectiva indexación e intereses de mora. A su turno requiere se obligue a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los conceptos antes anotados, junto con los rendimientos. Finalmente solicita se condene a las accionadas a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales causados a la actora por su afiliación al RAIS. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, que nació el 5 de enero de 1961 y que desde el 15 de diciembre de 1983 hasta el 31 de mayo de 1994, estuvo afiliada a CAJANAL, en tanto laboró en el Ministerio de Obras Públicas y el Instituto Nacional de Vías. Que el 8 de marzo deTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 3 de 14 1995, sin mediar asesoría e información idónea en materia pensional, fue afiliada al RAIS en

HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A.

Que el 25 de julio de 2016 la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, resolvió

no dar trámite a su solicitud de traslado para retornar al régimen de prima media con prestación definida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, el que admitió la demanda mediante auto del 11 de agosto de 2016 (Fl. 95), en el que se ordenó la notificación y traslado a las demandadas, actuaciones que se surtieron en legal forma. Trabada la litis, las entidades demandadas por conducto de sus apoderados judiciales contestaron la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, al considerar que la afiliación al RAIS por parte de la actora, provino de una decisión libre, voluntaria, consciente y debidamente informada. PORVENIR S.A., propuso las excepciones de “BUENA FE DEL DEMANDADO”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS”, “PRESCRIPCIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA DEMANDAR”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO”, “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”, “AUSENCIA DE PRUEBA EFECTIVA DEL DAÑO”, “INEXISTENCIA DEL DAÑO” y la “INNOMINADA o GENÉRICA”. (Fls. 114 a 161). Por su parte, COLPENSIONES en su defensa propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN Y PAGO DE LO NO DEBIDO”, “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD EN CABEZA DE COLPENSIONES”, “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”, “BUENA FE” y “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES” (Fls. 232 a 236). El Ministerio Público intervino para formular la excepción de mérito que denominó “ CONDENA EN COSTAS”, procurando con ella que de imponerse costas a cargo de las demandadas, ésta se haga con recursos propios y no de los destinados para la seguridad social (Fl. 247). Llevada a cabo la audiencia dispuesta en los artículos 77 y 80 del C. P. del T. y de la S. S., el 02 de abril de 2018 (Fls. 268), la A quo declaró fracasada la conciliación ante la falta de ánimo conciliatorio por parte de las demandadas. En la etapa de fijación del litigio, se tuvo por aceptados los hechos 1º, 2º, 3º, 10º y 11º parcialmente y determinó como problema jurídico definir si hay o no lugar a declarar la nulidad del traslado de la demandante al RAIS, entre otros. Así mismo, en dicho acto público seTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 4 de 14 decretaron las pruebas pedidas por las partes y se agotaron las restantes etapas de dicho acto público. El proceso se dirimió en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia emitida en esa misma audiencia, declarando la ineficacia de la afiliación de la

público. El proceso se dirimió en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia emitida en esa misma audiencia, declarando la ineficacia de la afiliación de la demandante al Fondo privado de Pensión. Consecuencialmente, ORDENÓ a PORVENIR S.A. a trasladar la totalidad de los dineros ahorrados, más sus rendimientos financieros y demás emolumentos a favor de COLPENSIONES, a quien igualmente obligó a recibir tales conceptos. Finalmente, absolvió de los perjuicios reclamados, declaró no probadas las excepciones propuestas salvo las relacionadas con los perjuicios y se abstuvo de condenar en costas a las demandadas. RECURSO DE APELACIÓN DE COLPENSIONES Inconforme con la decisión adoptada por la A quo, la apoderada judicial de COLPENSIONES presenta recurso de apelación, argumentando que según los criterios del Tribunal Superior de Pasto – Sala Laboral, no se puede regresar a Cajanal donde estuvo cotizando la afiliada, por cuanto la misma ya no existe ni tampoco se puede ordenar que COLPENSIONES reciba los aportes a pensión, puesto que ello desestabilizaría el Sistema General d e Pensiones. Señala igualmente que la demandante cotizó a CAJANAL hasta 1994 y posteriormente en 1996 se afilió al Fondo Horizonte, lo que implicaría una nueva afiliación o una afiliación inicial a la Caja desaparecida. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia de primer grado.

RECURSO DE APELACIÓN DE PORVENIR S.A.

Por su parte el apoderado judicial de la demandada – PORVENIR S.A.- inconforme con la decisión de primera instancia interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación solicitando se

RECURSO DE APELACIÓN DE PORVENIR S.A.

Por su parte el apoderado judicial de la demandada – PORVENIR S.A.- inconforme con la decisión de primera instancia interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación solicitando se revoque la decisión, argumentando inicialmente que no se trata de un traslado sino de una afiliación inicial. Arguye que la parte motiva no guarda ilación con la parte resolutiva en cuanto a los tiempos ya que reconoce que no hubo traslado y ordena devolverse a la entidad de donde supuestamente se trasladó. Respecto de la ineficacia de la afiliación considera que la misma no debe declararse por cuanto se estaría ante un limbo jurídico, en tanto no se puede devolver los dineros a un fondo en el que no estuvo afiliada o si fuere el caso a la Caja, la cual ya desapareció. Por último expone que la afiliación de la actora goza de plena validez, pues no existe ningún factor determinante de la nulidad que haya podido eventualmente viciar su consentimiento, acotando que la información brindada era la pertinente en el momento en que la demandante se afilió. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTATribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150)

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Al ser el fallo estudiado adverso a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, entidad de la cual la Nación es garante conforme lo dejó

establecido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento de tutela de 04 de diciembre de 2013, radicación No. 51237 y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 del C. P. del T. y de la S. S., se admitió el presente asunto en segunda instancia para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en su favor.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

• RESUMEN DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES. - INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Surtido el trámite en segunda instancia, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala entra a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO En virtud de lo anterior y en orden a resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, así como los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES y PORVENIR S.A., le corresponde a esta Sala de Decisión determinar si hay lugar a decretar la nulidad de la afiliación efectuada por la demandante ante el RAIS y si en tal virtud, COLPENSIONES está obligado a recibir los aportes efectuados en el mismo.

SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

NULIDAD DEL TRASLADO Solicita la actora se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectiva a partir del 8 de marzo de 1995 y administrada en dicha época por HORIZONTE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., para de esa forma recobrar o retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de COLPENSIONES. Para resolver lo pertinente, es necesario verificar si en el presente asunto nos encontramos frente a un traslado de régimen o una afiliación inicial al sistema general de pensiones.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150)

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Al respecto advierte la Sala que la demandante en el hecho 4º de la demanda afirmó haber laborado y efectuado cotizaciones así: Ministerio de Obras Públicas desde el 15 de diciembre de 1983 al 31 de diciembre de 1993 y en el Instituto Nacional de Vías del 1º de enero de 1994 al 31 de mayo de 1994, periodos en los que efectuó cotizaciones ante CAJANAL; Igualmente, informa que desde el 1º de septiembre de 1996 al 26 de septiembre de 2000 laboró en Instituto Nacional de Vías y del 2 de octubre de 2000 al 30 de junio de 2016 prestó sus servicios en la Rama Judicial, interregnos de tiempo que cotizó en los Fondos Privados de Pensión HORIZONTE y PORVENIR S.A. En efecto de acuerdo con la documental que reposa en el plenario se encuentra acreditado que la actora laboró en el Ministerio de Obras Públicas del 15 diciembre de 1983 al 31 de diciembre de

1993 y del 1º de enero de 1994 al 31 de mayo de 1994 en el Instituto Nacional de Vías Territorial Nariño efectuando aportes a pensión en CAJANAL, tal como se desprende del Certificado del Bono Pensional obrante a folio 30 del expediente. También se acredita del acervo probatorio que la accionante prestó sus servicios en el Instituto Nacional de Vías Territorial Nariño del 1º de septiembre de 1996 al 26 de septiembre de 2000 (Fl. 30) y en la Rama Judicial – Juzgado Promiscuo Municipal de La Florida del 2 de octubre de 2000 al mes de mayo de 2017, efectuando aportes a los Fondos privados HORIZONTE y PORVENIR S.A., último en el cual en la actualidad se encuentra afiliada (Fls. 44 a 88 y 166 a 226). Con fundamento en lo anterior, teniendo en cuenta que la actora venía afiliada a CAJANAL antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se desprende que la misma a partir del año 1994, contaba con la posibilidad de elegir entre el Régimen de Ahorro Individual administrado por las AFP y el Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., hoy COLPENSIONES; no obstante, de la documental visible a folio 24, documento que no fue tachado de falso y en consecuencia goza de pleno valor probatorio, se detalla que la afiliación de la demandante se realizó ante HORIZONTE en el RAIS el 8 de marzo de 1995, sin que la misma pueda tenerse como un traslado de régimen, pues

se trata de una afiliación inicial, que se hace a partir de la vigencia y obedecimiento a lo ordenado por el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, que impuso la obligación de los trabajadores particulares y servidores públicos de afiliarse al sistema regido por la mencionada ley, que tuvo vigencia a partir del 1 de abril de 1994, por así contemplarlo el literal b) del artículo 13 y el numeral 1º del artículo 15 de la misma, en cuanto disponen: “ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado…”Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 7 de 14 “ARTICULO 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta Ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

Ante esta situación y como la demandante no demostró que se afilió e hizo cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, deviene en improcedente declarar la nulidad del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y disponer que COLPENSIONES reciba la totalidad de lo ahorrado por la actora en su cuenta de ahorro individual, pues disponerlo así implicaría su regreso a una Administradora a la que nunca estuvo afiliada y que COLPENSIONES la reciba únicamente para efectos de concederle la pensión, cuando con antelación a la afiliación al RAIS la citada no efectuó afiliación ni realizó cotización alguna al entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, lo que devendría en una defraudación al sistema. Por otro lado, resalta la Sala que si bien la demandante estuvo afiliada a la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE , en el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1983 al 31 de mayo de 1994, entidad que fue creada con la Ley 6 de 1945 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, contando con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, siendo por lo tanto una persona jurídica distinta al extinto Instituto de los Seguros Sociales, creado con la Ley 90 de 1946, lo que implica que no sea procedente que Colpensiones, entidad que continuó con la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de los afiliados y pensionados por el extinto Instituto de Seguros Sociales, responda por las obligaciones de quienes en alguna época estuvieron afiliados a CAJANAL EICE. En conclusión, habrá de revocarse en su totalidad la decisión objeto de apelación y del grado

responda por las obligaciones de quienes en alguna época estuvieron afiliados a CAJANAL EICE. En conclusión, habrá de revocarse en su totalidad la decisión objeto de apelación y del grado jurisdiccional de consulta, para en su lugar absolver a las accionadas de todos los cargos formulados en la demanda, debido que se reitera, en el asunto bajo estudio la actora para el 8 de marzo de 1995, realizó una afiliación inicial (Fl. 24) posterior a la vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, creado y reglamentado por la Ley 100 de 1993 que entró en vigencia para tal efecto el 1º de abril de 1994, según lo ordenó el artículo 151 ídem, sin que por tanto en el presente asunto se vislumbre que el consentimiento de la demandante al realizar su afiliación al RAIS se hubiere encontrado afectado por alguno de los vicios de consentimiento contemplados en el artículo 1508 del Código Civil, estos es error, fuerza o dolo. Con lo anterior quedan implícitamente resueltos los puntos materia de apelación por parte de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y las excepciones formuladas por COLPENSIONES al dar respuesta a la demanda.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150)

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COSTAS En aplicación de lo preceptuado en el artículo 365 del C.G.P. en virtud del grado jurisdiccional de consulta no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. Las de primera instancia correrán a cargo de la demandante. En consecuencia de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del Agosto 5 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se

cargo de la demandante. En consecuencia de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del Agosto 5 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, esto es, la suma de $781.242 para cada una de las demandadas, costas que serán liquidadas de forma integral por el Juzgado de Primera Instancia, en la forma ordenada por el artículo 366 ídem. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, el 2 de abril de 2018, objeto de apelación y del grado jurisdiccional de consulta, por las razones expuestos en la parte considerativa de esta providencia, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de los cargos formulados en su contra por la actora.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA a la demandante, debiendo fijar como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente esto es la suma de $781.242 para cada una de las demandadas, costas que serán liquidadas de forma integral por el Juzgado de Primera Instancia, en la forma ordenada por el artículo 366 del C.G. de P.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según acta No. y se notifica a las partes en ESTRADOS.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según acta No. y se notifica a las partes en ESTRADOS. No siendo otro el objeto de la presente, se firma en constancia como aparece:Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150)

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JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrado Ponente

CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

Magistrada. Magistrada (Salvamento de Voto)

JAMES RODRÍGUEZ ROSERO

Secretario Sala Laboral SALVAMENTO DE VOTO La nulidad del acto jurídico de traslado no puede estar condicionado a la afiliación previa del trabajador al extinto ISS, como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cuanto la simple omisión del deber de información a cargo de la administradora del fondo de pensiones (RAIS), al momento de tomar la decisión de traslado, que implica además el de asesoría, es causal suficiente para que se declare la pérdida de sus efectos jurídicos, con la consecuencia de retrotraer las cosas al estado anterior, esto es, regresar al Régimen anterior para ejercer el derecho de libre escogencia que trae el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.

En este orden, como la única conclusión que se obtiene en la presente causa es que la AFP no cumplió con su doble deber, el de brindar información clara, completa y comprensible a la demandante antes de adoptar la decisión de traslado; por una parte y por otra, el de dar asesoría idónea, que llega incluso a desanimar a la trabajadora si la decisión llegara a afectar sus intereses pensionales futuros, tal acto jurídico deviene en nulo. Es por ello que la decisión a la que arrimó la falladora de primera instancia se ajusta a derecho, por lo que me veo en la obligación de respaldar tal postura a través de mi disenso frente a la decisión tomada por la mayoritaria de esta Sala de Decisión Laboral, en tanto insisto, la nulidad absoluta de tal acto jurídico se consolida a la luz de lo establecido en el artículo 1741 del C.C.C., antes referido, con la consecuencia que el mismo compendio sustantivo trae en el artículo 1746; esto es, volver a la actora a su primigenia y única afiliación, aquella realizada al Régimen de Prima Media ante CAJANAL, conforme lo indica el art. 52 de la Ley 100 de 1993 y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES, para de esta manera hacer uso del derecho a la libre escogencia que trae el artículo 13 de la norma en cita. REPÚBLICA DE COLOMBIATribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 10 de 14

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA UNITARIA LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 10 de 14

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA UNITARIA LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la decisión acogida por la mayoría de los Magistrados que integran la Sala de Decisión Laboral en el fallo que puso fin a la acción ordinaria laboral de la referencia, me permito manifestar las razones de hecho y derecho que motivan mi disenso. (…) La decisión tomada por la A quo, frente a los anteriores planteamientos, es que verdaderamente por parte de la AFP no se cumplió con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en su condición de experto en la materia y en consecuencia orientador certero de la decisión a tomar en ese momento1995y por ello, encontró que el acto de traslado de régimen, carece de validez. Tal postura argumentativa es avalada por la suscrita, por encontrarla ajustada a la Constitución Nacional, por una parte, en cuanto arropa en forma efectiva el derecho a la pensión anhelada a futuro por la actora; la ley, en tanto determina la libertad de escogencia del régimen pensional, siempre que ella se adopte con la debida información a cargo de la administradora del RAIS y conocimiento probo de los efectos, positivos o negativos, que ella conlleva, además de considerar que la afiliación al Régimen Pensional en Colombia es uno solo; y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral que orienta la materia. En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se tiene

además de considerar que la afiliación al Régimen Pensional en Colombia es uno solo; y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral que orienta la materia. En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que nuestro máximo órgano de cierre jurisdiccional, en sentencia SL 17595-2017 del 18 de octubre de 2017, Magistrado ponente; FERNANDO CASTILLO CADENA, misma que replica la SL 31989 de 9 de septiembre de 2008, señala que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas, como el referido a la elección de régimen pensional, el deber de información de las AFP va más allá, lo compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios eTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2016-00289-01 (150) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 11 de 14 inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. En este contexto no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria en el traslado de régimen pensional, cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones

dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito y si bien las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes, como se dejó sentado en el precedente antes anotado, no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, lo cierto es que le corresponde a la administradora devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e int