TSDJ PSO SL - 2016-00381-(19-07-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA LABORAL NULIDAD DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL COMO CONSECUENCIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – La falta de información completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la invalidez del acto de afiliación./ CARGA DE LA PRUEBA – Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la información - Procedencia de decretar la nulidad de la afiliación efectuada por la demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindarle toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que la información no fue personal, clara, veraz y completa; como consecuencia de la nulidad hay lugar a ordenar a COLPENSIONES recibir los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos producidos./

MAGISTRADA PONENTE:

DRA. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Ordinario Laboral No. 2016-00381 En San Juan de Pasto, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil

(2018), las Magistradas integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en asocio del Secretario, nos constituimos en AUDIENCIA PUBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por ENNA ALBA LUCY ROSERO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., radicado 520013105002200160038101. Preside el acto quien les habla CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ. Se deja constancia que el doctor JUAN CARLOS MUÑOZ, restante integrante de la Sala de Decisión, se encuentra en permiso concedido por la Presidencia de la Corporación. A continuación la Sala procede a dictar la siguiente, SENTENCIA La señora ENNA ALBA LUCY ROSERO, a través de apoderado judicial, instauró demanda ordinaria Laboral de Primera Instancia en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A, con el fin que se declare la nulidad o ineficacia de su afiliación a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y como consecuencia de ello, se disponga su retorno a COLPENSIONES, se ordene LEY 1149 DE 2007Proceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 2 de 8 a PORVENIR S.A. trasladar y a COLPENSIONES recibir todos los valores de la cuenta de ahorro individual constituida por todos los aportes pensionales bonos pensionales, frutos e intereses, indexación por devaluación y demás acreencias

a PORVENIR S.A. trasladar y a COLPENSIONES recibir todos los valores de la cuenta de ahorro individual constituida por todos los aportes pensionales bonos pensionales, frutos e intereses, indexación por devaluación y demás acreencias que se hayan causado, además se incluya el 1.5% de aporte de pensión mínima y los valores de administración causados. Fundamenta sus pretensiones en los supuestos fácticos que se indican a continuación: Que el 30 de noviembre de 1995, en las oficinas de la Gobernación de Nariño una asesora de PORVENIR le presentó un formulario de afiliación a esa entidad, con los datos de ella y firmado por el jefe de dependencia para su traslado por cuanto la Caja de Previsión Departamental de Nariño dejaba de prestar los servicios de salud y pensiones, vulnerando el derecho a la libre escogencia, el cual firmó por cuanto se dijo que venía a nombre de la Jefatura de personal de la Gobernación de Nariño. Que la asesora de PORVENIR únicamente le informó que en ese fondo se podía pensionar a cualquier edad y hasta con el 110% del salario devengado, omitiendo una información veraz y cierta, pues no hubo cálculos, comparación de beneficios y verdadero porcentaje de liquidación. Que previamente agotó reclamación ante PORVENIR S.A. Que la actora laboró en el sector privado 78 semanas, en la Gobernación 2580 semanas y en la actualidad continúa laborando. Notificado el contenido del auto admisorio de la demanda COLPENSIONES

contestó, oponiéndose a las pretensiones incoadas, señalando frente a los hechos que uno es cierto, otro parcialmente cierto, los demás no le constan y formuló excepciones previas y de fondo (folios 60 a 63). Por su parte PORVENIR S.A. contestó la demanda, aceptando como cierto un hecho, negando otros y los demás no le constan. Se opuso a las pretensiones formuladas; indicando que cumplió su deber legal de brindar información respecto del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual, siendo dicho traslado autónomo y consentido y formuló la excepción previa de no comprender a todos los litisconsortes necesarios y excepciones de mérito (folios 72 a 110). Rituadas las etapas procesales respectivas, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto profirió sentencia el 21 de marzo de 2018, declarando la nulidadProceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 3 de 8 de afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A. y al fondo de pensiones PROTECCION, condenó a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES todas las cotizaciones realizadas por la demandante desde el 30 de noviembre de 1995 hasta la fecha en que se realice su afiliación definitiva con la indexación y capitalización pertinente. Ordenó a

COLPENSIONES darle un tiempo prudencial a la demandante para que cancele los aportes legales en caso de que el capital trasladado por PORVENIR resulte menor. Declaró probada la excepción de buena fe y la absolvió de las demás pretensiones. Para tomar la anterior determinación la a quo afirmó que en noviembre de 1995 se promovió de manera automática y sin ninguna información la afiliación al fondo Porvenir teniendo en cuenta que estaba cerca la liquidación de la Caja de Previsión Departamental. Agrega que se aparta del criterio mayoritario de la Sala Laboral de este Tribunal, en donde ha revocado decisiones, al considerar que no es posible la nulidad del traslado cuando el trabajador ha estado afiliado a una Caja de Previsión y no a COLPENSIONES. Que está demostrado en el expediente que la demandante venía afiliada al Instituto de los Seguros Sociales antes de ingresar al Departamento de Nariño, habiendo cotizado entre el 8 de abril de 1981 al 14 de mayo de 1987 111.43 semanas.

RECURSO DE APELACION PORVENIR S.A.

Inconforme con la decisión adoptada por la a quo , el apoderado judicial de PORVENIR interpuso recurso de apelación argumentando que es improbable la declaratoria de nulidad, toda vez que la demandante no puede retornar al régimen de prima media, por cuanto nunca estuvo afiliada a COLPENSIONES. Lo que se trató en su momento fue de una elección de régimen y no de un traslado, tal como lo afirmó el despacho y que está acorde con lo dicho por la Ley 100 de 1993. Que no hay lugar a condena en costas a cargo de su representada. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite en segunda instancia y al no observar causal de nulidad que

no hay lugar a condena en costas a cargo de su representada. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite en segunda instancia y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la sentencia de primera instancia para determinar si la decisión adoptada está o no acorde a derecho, previas las siguientes, CONSIDERACIONES PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOSProceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 4 de 8 En virtud de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y considerando además que esta Sala conoce de la sentencia en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, nos corresponde analizar: i) Si es procedente o no la nulidad de la afiliación de la actora a PORVENIR; de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, ii) Si en virtud del grado jurisdiccional de consulta, es correcto como consecuencia de la nulidad del traslado de régimen pensional, ordenar a COLPENSIONES recibir los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con rendimientos y demás concentos generados; iii) Si fue acertada o no la condena en costas a la demandada PORVENIR S.A.

SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

DE LA NULIDAD DE AFILIACION

Pretende la actora la nulidad de la afiliación efectuada a PORVENIR S.A., encontrando de acuerdo con el contenido de la prueba documental que reposa en autos que la citada elevó solicitud de vinculación a PROTECCION S.A. el 30 de junio de 1995 (folio 111), posteriormente a PORVENIR el 30 de octubre de 1995 (folio 112) y se trasladó a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS hoy PORVENIR S.A. el 30 de junio de 2010 (folio 113). Que según la historia laboral cuya copia reposa a folio 248 del expediente la señora ENNA ALBA LUCY ROSERO, estuvo afiliada al INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES con los patronales ALMACENES EL MAR y DELGADO DE DORADO en los periodos comprendidos entre el 8 de abril de 1981 al 30 de junio de 1982 y del 18 de junio de 1986 al 14 de mayo de 1987, respectivamente, esto es, por espacio de 111,43 semanas. Ahora bien, para dar solución a la controversia planteada, la Sala debe analizar si en el asunto sometido a estudio, el fondo administrador de pensiones y cesantías brindó la información suficiente a la demandante, respecto de las implicaciones que generaba el traslado de régimen pensional y así establecer la procedencia o no de la nulidad, teniendo en cuenta que a partir de 2008 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado una línea jurisprudencial en el sentido

de exigir a las administradoras de pensiones a brindar una información completa y comprensible teniendo en cuenta la posición de superioridad en que se encuentran los fondos administradores de pensiones privados, por cuanto ellos manejan el tema financiero como jurídico y son los que están obligados a prestar una asesoríaProceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 5 de 8 completa tanto de los beneficios como de los perjuicios de acogerse a uno u otro sistema pensional1 . Igualmente el Alto Tribunal 2 , respecto de la carga probatoria relacionada con la información que brindan las administradoras de fondos de pensiones al potencial afiliado, al momento del traslado, manifestó que recae en estas, a las que les corresponde acreditar que en efecto brindaron al que está por afiliarse toda la asesoría necesaria y suficiente, independientemente que se trate de afiliados que se encuentren próximos a consolidar su derecho pensional o de quienes tienen una mera expectativa. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se puede precisar que la carga de la prueba no le corresponde al demandante sino a la administradora de fondo de pensiones PORVENIR S.A., respecto de la información suministrada, siendo quien debía acreditar que brindó una información de los aspectos positivos como negativos, así como cuadros comparativos que permita establecer que los rendimientos financieros de su cuenta individual se verán reflejados en su mesada

pensional, que a la postre debería ser mayor que si estuviera afiliado al régimen de prima media, pues el anhelo de quien tiene que escoger entre el régimen de ahorro individual y el régimen de prima media, no solo son los rendimientos de la cuenta individual, sino poder disfrutar de una mesada pensional acorde a sus ingresos y expectativas al momento de tomar la decisión. Pues bien, la obligación a cargo del fondo accionado no se cumplió en el sub examine, por tanto como se determinó en primera instancia, PORVENIR S.A., no logró acreditar que la actora, al momento de realizar el traslado, hubiere sido lo suficientemente ilustrada de las consecuencias del mismo, no pudiéndose tener por entendida tal circunstancia con la simple presentación del formulario de afiliación (folios 15, 111 a 113 ), puesto que la entidad accionada suministró una información general sin que demuestre que ella hubiese sido idónea, clara y amplia, a tal punto que la accionante contara con todos los elementos de juicio para su asentamiento o firma con el suministro de la información cualificada y sólida que exige la jurisprudencia en mención, lo que se corrobora con el dicho de la señora MERECEDES DELGADO escuchada en autos, en cuya declaración manifestó que

1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de noviembre del 2011, radicación 33033; sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicación 31.989; sentencia 31.314 de 9 de septiembre de 2008, sentencia 33.083 de 11

de noviembre de 2011, y sentencia de 3 de septiembre de 2014 radicación No. 46262 (SL 12136-2014) del 3 de septiembre de 2014. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 9 de septiembre de 2008 radicación 31.989.Proceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 6 de 8 los asesores comerciales de los fondos privados les informaron en forma masiva de los beneficios de afiliarse a los mismos, tales como devolución de aportes al retiro, pensión alta, entrega de aportes a sus beneficiarios en caso de muerte, pero no sobre las desventajas. De lo anterior se colige que la información otorgada por la entidad demandada, no fue personal, clara, veraz y completa, pues se limitó en forma general a exponer ventajas de ellos, omitiendo señalar las consecuencias negativas, circunstancia que para la Sala conlleva a declarar la nulidad de traslado reclamado en la demanda, debiendo en consecuencia confirmar lo decidido en tal sentido por la a quo. Así las cosas, debe la Sala determinar los efectos de la nulidad y para ello, es preciso acudir a las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, normativa que establece que la nulidad pronunciada en sentencia da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaban sino hubiese existido el acto o contrato nulo. Como los efectos de la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, traen como consecuencia el retrotraer las cosas al estado anterior, y

restituidas al mismo estado en que se hallaban sino hubiese existido el acto o contrato nulo. Como los efectos de la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, traen como consecuencia el retrotraer las cosas al estado anterior, y como la demandante estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES como se indicó en precedencia, surge la obligación del fondo administrador de pensiones y cesantías de pasar a COLPENSIONES los aportes que se encontrasen en la cuenta de ahorro individual de la afiliada junto con sus rendimientos económicos , precisándose en este último aspecto, si el traslado de ese ahorro resulta inferior, al monto que se hubiese aportado al haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, deben pagarse las diferencias por la cotizante, en un plazo razonable, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia SU 062 de 2010, en consecuencia para la Sala es claro que la consecuencia de la nulidad es el traslado de los valores recibidos a título de cotizaciones junto con los frutos, intereses o rendimientos y por tanto COLPENSIONES tiene la obligación de recibir los mismos, debiendo confirmase lo decidido en este aspecto en la sentencia que se revisa. DE LAS COSTAS Conforme al acuerdo al criterio jurisprudencial que ha acompañado la conceptualización de las costas procesales, se entiende que ellas equivalen enProceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 7 de 8 general a los gastos que es preciso hacer para obtener judicialmente la declaración de un derecho3 . En cuanto a la condena en costas el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. 4

Página 7 de 8 general a los gastos que es preciso hacer para obtener judicialmente la declaración de un derecho3 . En cuanto a la condena en costas el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. 4 aplicable al proceso del trabajo y de la seguridad social, acogió el sistema objetivo para su imposición, razón por la cual, establece que ha de condenarse en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, a quien pierda el incidente por él promovido, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, constituyendo la única excepción frente a la regla general del pago de costas a cargo de la parte que obtuvo decisión desfavorable, el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C. G.P., aplicables en materia laboral por analogía, que no es el caso en estudio, por manera que se confirmará lo decidido en tal sentido en la sentencia que se revisa. COSTAS En aplicación de lo preceptuado en el artículo 365 del C.G.P., dadas las resultas de la apelación se condenará en costas a PORVENIR S.A. en favor de la demandante, a quien le corresponde por concepto de agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $1’562.484,00. En el grado jurisdiccional de consulta, no se condenará en costas por no haberse causado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de marzo de 2018, objeto de apelación y consulta, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de

autoridad de la Ley.

RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de marzo de 2018, objeto de apelación y consulta, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto por las razones insertas en la parte considerativa de ésta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en esta instancia a PORVENIR S.A., por resultar vencida en el recurso de apelación, en consecuencia la referida entidad

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia de 5 de febrero de 1980. 4 Numeral 1º del Art. 365 del C.G.P.: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto”.Proceso Ordinario Laboral No. 52001310500220160038101 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ Página 8 de 8 deberá pagar a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho, la suma de $1’562.484,00, equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según acta No. y se notifica a las partes en ESTRADOS. No siendo otro el objeto de la presente, se firma en constancia por los intervinientes,

CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ

Magistrada Ponente.

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrada Magistrado

intervinientes,

CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ

Magistrada Ponente.

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrada Magistrado (En permiso)

JAMES RODRIGUEZ ROSERO

Secretario