TSDJ PSO SL - 2017- 00294-01 (192)-(23-11-2020)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 1 de 15

INEFICACIA Y NULIDAD - El concepto de ineficacia en un sentido amplio comprende fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – TRASGRESIÒN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: La falta de asesoría e información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADCARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado de régimen pensional recibió la debida información. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Al retrotraer las cosas al estado anterior al traslado de régimen, el trabajador puede

ejercer el derecho de libre escogencia. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional efectuado por el demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, completa y comprensible y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando el traslado lesivo a sus derechos; por ende se entiende que dicho acto jurídico jamás surtió efectos para las partes involucradas, ni frente a terceros, lo que pone al actor en la libertad de escoger el régimen que más satisfaga sus intereses, que según las manifestaciones de la demanda corresponde al Régimen de Prima Media que en la actualidad únicamente se encuentra a cargo de COLPENSIONES. Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni al demandante, por lo cual deberá devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidos, debidamente indexados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE:

financieros y utilidades obtenidos, debidamente indexados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JUAN CARLOS MUÑOZ Ordinario Laboral No. 201700294-01 (192) En San Juan de Pasto, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil veinte (2020), siendo el día y la hora señalados previamente, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión

LEY 1149 DE

2007Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192)

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Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, JUAN CARLOS MUÑOZ, quien actúa como ponente, CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ , en asocio del Secretario, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por ALVARO MONTENEGRO CALVACHI contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Preside el acto el suscrito Magistrado Ponente quien lo declara abierto. La Secretaria informa que las partes se encuentran debidamente notificadas. Se

concede el uso de la palabra a las partes asistentes y a sus apoderados, para su debida identificación y presentación de alegatos de segunda instancia. Acto seguido, el suscrito Magistrado Sustanciador, presenta a consideración de la Sala el respectivo proyecto de fallo, el que después de ser discutido es aprobado. A continuación la Sala procede a dictar la siguiente, SENTENCIA ANTECEDENTES ALVARO MONTENEGRO CALVACHI , a través de apoderada judicial instauró demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ante la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizado el 1 de octubre del año 2000, y en consecuencia se condene a COLPENSIONES a recibir de la SOCIEDAD ADMINSITRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., todas y cada una de las cotizaciones realizada por el demandante desde dicha data hasta su retorno definitivo a COLPENSIONES con sus rendimientos financieros, al igual que el bono pensional recibido del Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y/o de las Cajas de Previsión social. Adicionalmente solicitó se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso. Fundó sus pretensiones en que nació el 1 de julio de 1954. Que realizó cotizaciones a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE NARIÑO desde el 8 de mayo de 1981 hasta el 6 de octubre de 1983; y del 11 de mayo de 1984 al 30 de diciembre de 1985; a la CAJA DE PREVISIÓN MUNICIPAL desde

PREVISIÓN SOCIAL DE NARIÑO desde el 8 de mayo de 1981 hasta el 6 de octubre de 1983; y del 11 de mayo de 1984 al 30 de diciembre de 1985; a la CAJA DE PREVISIÓN MUNICIPAL desde el 7 de octubre de 1983 hasta el 30 de octubre de 1990; a la CAJA DE PREVISIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE NARIÑO y al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (ISS) cuando laboró para la Universidad de Nariño. Que PORVENIR S.A., sin brindar asesoría idónea en materia pensional promovió su traslado al régimen de ahorro i ndividual, el que se hizo efectivo a partir del 1 de diciembre del 2000. Que es beneficiario del Régimen de Transición previsto en la ley 100 de 1993 y que por ello se le debe aplicar el DECRETO 546 de 1971. Que el 23 de septiembre de 2014, el demandante presentó ante Colpensiones solicitud de traslado para retornar al régimen de primaTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 3 de 15 media con prestación definida, petición que con oficio del 29 de septiembre de 2014, fue resuelta de manera negativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el que admitió la demanda mediante auto del 4 de septiembre de 2017 (fl.90), en el que se ordenó la notificación y traslado a las demandadas, así como al Ministerio Publico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, actuaciones que se surtieron en legal forma.

notificación y traslado a las demandadas, así como al Ministerio Publico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, actuaciones que se surtieron en legal forma. Trabada la Litis, las entidades demandadas por conducto de sus apoderados judiciales contestaron la demanda en similares términos, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, al considerar que el traslado al RAIS por parte de la actora, provino de una decisión libre, voluntaria, consciente y debidamente informada. COLPENSIONES en su defensa propuso como excepciones previa la de “PRESCRIPCIÓN” y como excepciones fondo las de “IMPROCEDENCIA DE RECUPERACIÓN DE RÉGIMEN PENSIONAL”, IMPROCEDENCIA CONDENA EN COSTAS”, “BUENA FE” y “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES” (fls. 106 a 108). PORVENIR S.A., en su defensa propuso como excepciones de mérito las que denomino “BUENA FE DEL DEMANDANDO”,” FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS”, “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA DEMANDAR”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO”, “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA” y la “INNOMINADA O GENÉRICA” (fls 144 a 146)

De otro lado, la Procuradora 30 Judicial II Para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Pasto, coadyuvó la solicitud de nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de conformidad con la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así mismo propuso como excepción previa la de “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES POR FALTA DE JUSRIDICCIÓN Y COMPETENCIA” y como excepción de fondo la de “CONDENA EN COSTAS”. (fls 170 - 175). Llevada a cabo la audiencia obligatoria dispuesta en el artículo 77 del C. P. del T. y de la S. S., el 4 de julio de 2018 (Fl. 200 a 201), el Juez A Quo declaró fracasada la conciliación, ante la falta de ánimo conciliatorio por parte de las entidades demandadas. En la etapa de decisión de excepciones previas declaró como no probada la propuesta por el Ministerio Público y resolvió diferir el estudio de laTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 4 de 15 excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES al momento de dictar la sentencia que en derecho corresponda. Se fijó el litigio, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, se agotaron las etapas restantes, y se fijó fecha y hora para que tenga lugar la audiencia juzgamiento.

El 30 de abril de 2019, se llevó a cabo la referida audiencia, acto público en el que se recepcionaron las pruebas decretadas y una vez agotado el trámite propio del procedimiento ordinario laboral de primera instancia y estando clausurado el debate del mismo, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, dirimió el asunto en el sentido de declarar la nulidad de la afiliación del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A. antes HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, realizada el 29 de noviembre del año 2000. Ordenó a COLPENSIONES que en un término máximo de 30 días realice todas las gestiones para activar la afiliación del demandante. Consecuencialmente condenó a PORVENIR S.A, a devolver a COLPENSIONES, todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, incluyendo la totalidad de cotizaciones y los rendimientos debidamente indexados. Ordenó a COLPENSIONES recibir todos los montos que resulten del traslado del demandante desde el RAIS PORVENIR S.A. y en consecuencia a actualizar su historial. Declaró no probadas las excepciones propuestas por pasiva y condenó a PORVENIR S.A. en costas (fl. 212).

RECURSO DE APELACIÓN DEMANDADA PORVENIR S.A.

En síntesis manifestó que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, ya que no reúne los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues solo contaba con 598.29 semanas y 37 años de edad a la entrada en vigencia de la referida ley. Por otro lado adujo que PORVENIR S.A., no puede ser condenado al pago de indexación o intereses moratorios, como quiera que ha cumplido a

de edad a la entrada en vigencia de la referida ley. Por otro lado adujo que PORVENIR S.A., no puede ser condenado al pago de indexación o intereses moratorios, como quiera que ha cumplido a cabalidad las obligaciones que le impone la ley administrando de manera adecuada los dineros, pues además resaltó que esos dineros generan una rentabilidad por ende no se puede reconocer indexación alguna. Así mismo advirtió que tampoco PORVENIR S.A. puede trasladar el bono pensional por cuanto el mismo aún no ha nacido a la vida jurídica. Finalmente manifestó que si lo que pretende el actor es que todo vuelva al estado inicial y que el traslado no produzca efectos no se debe incluir los rendimientos, pues de haberse mantenido en el régimen de prima media los rendimientos no se habrían causado. Finalmente manifestó su inconformidad sobre la condena en costas ya que afirma PORVENIR S.A. siempre ha actuado de buena fe y de conformidad con la Ley.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA.

Al ser el proveído estudiado adverso a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, entidad de la cual la Nación es garante conforme lo dejó establecido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento de tutela de 04 deTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192)

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diciembre de 2013, radicación No. 51237, razón por la cual esta Corporación en cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 del C. P. del T. y de la S. S., lo admitió para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

RESUMEN DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Surtido el trámite en segunda instancia, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala entra a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO En virtud de lo anterior y en orden a resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, así como el recurso de apelación que interpuso PORVENIR S.A., le corresponde a esta Sala de Decisión definir si hay lugar a decretar la nulidad o ineficacia del traslado efectuado por el demandante ante el RAIS, y si en tal virtud, determinar si PORVENIR S.A debe devolver todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, incluyendo la totalidad de las cotizaciones y sus rendimientos debidamente indexados y si a su vez COLPENSIONES está obligado a recibirlos. Así mismo resolver si la condena en costas a cargo PORVENIR S.A. se encuentra ajustada a derecho.

SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

NULIDAD O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN

Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicación 31.989, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, reiterada en las sentencias 31314 de la misma fecha y 33083 de 11 de noviembre de 2011, sentó los precedentes jurisprudenciales en lo pertinente, pues estableció que las Administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tienen el deber de proporcionar a los interesados una información completa y comprensible que incluya los beneficios y los posibles perjuicios que traería consigo el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dado que en ciertos casos las consecuencias del traslado son nocivas, sobre todo para aquellas personas que ya han adquirido el derecho a pensionarse o que están a punto de cumplir los requisitos establecidos para ello en el régimen de prima media, a quienes el traslado les implica acceder a la pensión a una edad másTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 6 de 15 avanzada o en menor cuantía de la que recibirían de no haberse surtido éste1 , argumentos ratificados entre otras en la sentencia SL17595-2017, y recientemente en sentencia SL1452 del 3 de abril de 2019 radicado 68852. Mg. Ponente Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, en la que además se estudió la evolución del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, l a que resumió en tres etapas así: La primera desarrollándose con la creación de las AFP, pues el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de

estudió la evolución del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, l a que resumió en tres etapas así: La primera desarrollándose con la creación de las AFP, pues el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció el derecho a elegir entre los dos regímenes en forma “libre y voluntaria”, al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en sus pronunciamientos en indicar que para que el afiliado pueda escoger debe contar con el conocimiento acerca de la repercusión que sobre sus derechos genera la decisión de trasladarse; por ello, es necesario que las administradoras de fondos de pensiones, proporcionen información suficiente, clara y veraz de las consecuencias del traslado de régimen pensional, pues solo cuando se cumplen estos presupuestos se puede afirmar que la decisión fue libre y espontánea, ello en concordancia con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que regula lo relacionado con la información a los usuarios, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, cuando personas jurídicas o naturales impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social. La segunda etapa la sentencia antes citada la resume con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, que consagran el deber de asesoría y buen consejo, pues el literal c) del artículo 3 de la ley referida estableció la obligación de proporcionar a los usuarios del sistema financiero, información

2241 de 2010, que consagran el deber de asesoría y buen consejo, pues el literal c) del artículo 3 de la ley referida estableció la obligación de proporcionar a los usuarios del sistema financiero, información cierta, suficiente y oportuna, respecto de sus derechos y obligaciones; así mismo el artículo 2 del Decreto 2241 de 2010, dispone que los principios contenidos en el Decreto 1328 de 2009, deben ser aplicados al Sistema General de Pensiones, especialmente con la debida diligencia, transparencia,

1 “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “ La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible , a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del

régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. “Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.” (Subraya la Sala)Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 7 de 15 información cierta, suficiente, y oportuna, así como el manejo adecuado de conflicto de intereses, en busca de que prevalezca el interés general de los consumidores.

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 7 de 15 información cierta, suficiente, y oportuna, así como el manejo adecuado de conflicto de intereses, en busca de que prevalezca el interés general de los consumidores.

En este nuevo ciclo indica la Corte se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues se le impone el deber de brindar asesoría y buen consejo, último de los cuales comporta el estudio de los antecedentes del afiliado, sus datos relevantes y expectativas pensionales, todo esto para que se dé un estudio objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que le merezca al representante de la administradora. Finalmente y en la tercera etapa sostiene la Corte que con la expedición de la Ley 1748 de 2014, y también de conformidad con lo establecido en el artículo 3°del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No 016 de 2016, se impuso a las entidades pensionales la obligación de brindar a los usuarios la información sobre las ventajeas y desventajas de ambos regímenes pensionales, así como también suministrar un buen consejo, lo que se denominó el deber de doble asesoría. Igualmente, se determinó que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones la carga probatoria respecto de la información que brindan al potencial afiliado al momento del traslado, correspondiéndoles demostrar que han cumplido a cabalidad con dicho deber. Es entonces que en

estos casos se invierte la carga de la prueba y está en cabeza del respectivo fondo pensional demostrar que cumplió con su deber de información al momento de su traslado. De lo anterior se observa que el deber de información a cargo de las AFP es ineludible y que con el transcurrir del tiempo el grado de intensidad del mismo se hizo más exigente, lo cual impone el deber a los jueces de evaluar el deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse. Descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que no es errada la conclusión a que arribó el a quo, al indicar que HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS hoy PORVENIR S.A. entidad administradora del RAIS a la cual él demandante se trasladó no cumplió con el deber de información, pues le correspondía arrimar los medios probatorios tendientes a acreditar que para tal momento esto es para el año 2000, él actor recibió la Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales conforme lo establece el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, pues verificado el materia probatorio obrante en el proceso dicha entidad incumplió con la carga probatoria que le atañe, ya que de ninguna de las pruebas que obran en el expediente es posible deducir cuál fue la ilustración suministrada al demandante.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192)

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En efecto, del material probatorio allegado no se observa un estudio detallado en el que se indiquen

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En efecto, del material probatorio allegado no se observa un estudio detallado en el que se indiquen los beneficios de dicho traslado, así como las consecuencias negativas de aquel, entre otras circunstancias, por cuanto no hay evidencia alguna de que se realizó un estudio individual de las condiciones particulares del demandante o que se le hubiese brindado asesoría detallada respecto a la proyección de su mesada pensional y la edad a la que alcanzaría dicho beneficio, igualmente HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A., entidad a la cual se trasladó el actor, no demostró en el sub lite que se hubiera presentado al accionante soportes o cálculos aritméticos para determinar las diferencias en el monto de la pensión que podía adquirir el actor en el régimen de prima media y en el régimen de ahorro individual, por el contrario solamente se acreditó en el sub judice el suministro del formulario de traslado por parte de la referida entidad quien se limitó a aportar la Solicitud de Vinculación No 1096786 del 29 de noviembre del 2000 a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A (fl. 147), formulario del cual no se puede concluir que la demandada cumplió con las obligaciones que le competía tales como; ilustrar, informar y documentar al afiliado, pues recuérdese que conforme con los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, el deber de información no solo se traduce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la

iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. Dicha falta al deber de información, se confirma a través de las declaraciones rendidas por ARMANDO BENAVIDES CÁRDENAS y GLADYS HOYOS SOTELO, compañeros de trabajo del actor en la UDENAR en el tiempo que el actor se traslado de régimen, quienes coincidieron en afirmar que no se brindó ningún tipo de información acerca de los alcances del traslado, por cuanto únicamente se puso a disposición los formularios en la Decanatura de la Universidad de Nariño para ser diligenciados sin que se explicara de manera clara, precisa y transparente la incidencia del cambio de régimen ni muchos menos se les realizó una proyección de su derecho pensional, ni tampoco se les advirtió sobre el capital necesario que debían tener en su cuenta de ahorro individual para financiar su prestación. Cabe advertir que la falta de dicha información por parte de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVERNIR S.A., finalmente resultó lesiva a la expectativa pensional del promotor de la litis y que pudo evitarse si el demandante hubiese recibido una información clara, completa y comprensible al momento en el que se realizó el traslado de régimen pensional, por lo que se concluye el mismo no cumplió con el deber de información debida y transparente. Ahora bien, conviene recordar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 1452 de 2019 que ya fue referida y entre otras las sentencias SL 1688 de 2019 y SL 1689 de 2019, definieron que la figura aplicar en el caso que nos ocupa no es la de nulidad de traslado,

sentencia SL 1452 de 2019 que ya fue referida y entre otras las sentencias SL 1688 de 2019 y SL 1689 de 2019, definieron que la figura aplicar en el caso que nos ocupa no es la de nulidad de traslado, sino que lo pertinente, es declarar su ineficacia; al respecto, expresamente la Corte señala: “ laTribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Laboral – Proceso No. 2017-00294-01 (192) Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz Página 9 de 15 reacción del ordenamiento jurídico – artículos 271 y 272 ley 100 de 1993 a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto de cambio del régimen pensional, por trasgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales…” Los conceptos de ineficacia y nulidad fueron explicados ampliamente por la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2017, precisando que el concepto de ineficacia en un sentido amplio comprende fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. De conformidad con lo anterior deberá modificarse el numeral primero de la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la ineficacia del traslado que el demandante suscribió con HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y que se hizo efectiva a partir del 1º de diciembre de

HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y que se hizo efectiva a partir del 1º de diciembre de 2000, ineficacia que últimamente fue declarada en precedentes de la Corte Suprema Sala Laboral en relación con el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, por ende se entiende que dicho acto jurídico jamás surtió efectos para las partes involucradas, ni frente a terceros, lo que pone al actor en la libertad de escoger el régimen que más satisfaga sus intereses, que según las manifestaciones de la demanda corresponde al Régimen de Prima Media que en la actualidad únicamente se encuentra a cargo de COLPENSIONES. Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia, institución jurídica que permea el presente asunto con todas sus consecuencias y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe también asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las