TSDJ PSO SL - 2018-00271 (051)-(21-02-2019)

Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz.

Página 1 de 10 FUERO SINDICALACCIÓN DE REINTEGRO: No es necesario acudir a la autorización judicial previa para retirar del servicio al servidor público aforado, que desempeña el cargo en provisionalidad y fue provisto con ocasión de la carrera administrativa. No hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demandante, siendo que a pesar de tener fuero sindical, para retirarla del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, no se debía contar con autorización judicial, en tanto su desvinculación lo fue por mandato legal, debido a la provisión del cargo mediante concurso y al no haber ocupado el puesto que permitiera su nombramiento en estricto orden de mérito.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JUAN CARLOS MUÑOZ

PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL 2018-00271 (051) En San Juan de Pasto, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019), siendo el día y hora previamente señalados para la celebración de la presente audiencia, los Magistrados JUAN CARLOS MUÑOZ, quien actúa como ponente, CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, en asocio del secretario se constituyen en AUDIENCIA PUBLICA dentro del proceso ESPECIAL DE FUERO SINDICAL instaurado por ZAIDA JULIA CORDOBA ESTUPIÑAN en contra del ICBF. La Secretaria informa que las partes fueron debidamente notificadas, acto

secretario se constituyen en AUDIENCIA PUBLICA dentro del proceso ESPECIAL DE FUERO SINDICAL instaurado por ZAIDA JULIA CORDOBA ESTUPIÑAN en contra del ICBF. La Secretaria informa que las partes fueron debidamente notificadas, acto seguido el Magistrado Sustanciador, presenta a consideración de la Sala el respectivo proyecto de fallo el que, después de ser discutido, es aprobado. A continuación la Sala procede a dictar la siguiente, SENTENCIA ANTECEDENTES ZAIDA JULIA CORDOBA ESTUPIÑAN a través de apoderado judicial, instauró demanda especial de fuero sindical (Acción de Reintegro) contra el ICBF para que el juzgado de conocimiento en sentencia de mérito que haga tránsito a cosa juzgada material declare que para el 16 de agosto de 2018, cuando se produjo su despido se encontraba amparada por la garantía foral en su condición de miembro del comité

seccional del “SINDICATO DE DEFENSORES DE FAMILIA DEL INSTITUTO

LEY 1149 DE

2007Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz.

Página 2 de 10 COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –SIDEFAM”. Consecuencialmente solicita ser reintegrada al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría junto con el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir, así como los aumentos salariales respectivos y las prestaciones sociales que se llegaren a causar. Fundó sus pretensiones en que se vinculó con el ICBF el 13 de julio de 2013 como Defensora de Familia, devengando como asignación salarial la suma de $4.509.135.

a causar. Fundó sus pretensiones en que se vinculó con el ICBF el 13 de julio de 2013 como Defensora de Familia, devengando como asignación salarial la suma de $4.509.135. Que laboró al servicio del ICBF hasta el 16 de agosto de 2018, fecha en la cual esta última entidad con Resolución No 9234 del 26 de julio de 2018, de manera ilegal dio por terminada la relación legal y reglamentaria que la vinculaba con la misma. Que para dicha fecha la demandante se encontraba asistida de la garantía foral en su condición de miembro del Comité Seccional del “SINDICATO DE DEFENSORES DE FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – SIDEFAM”, razón por la cual solo podía ser desvinculada mediante la existencia de una justa causa para ello.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA.

Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Primero Laboral del Circuito Ipiales (N), quien admitió la demanda mediante auto del 27 de noviembre de 2018 (fl. 26), en el que ordenó la notificación y traslado al ICBF, CENTRO ZONAL DE

IPIALES DE BIENESTAR FAMILIAR, SINDICATOS SIDEFAM, SUBDIRECTIVA Y/O

COMITÉ SECCIONAL SINDICATO SIDEFAM y al MINISTERIO PUBLICO.

El ICBF en la fecha fijada por el juzgado para adelantar la audiencia de que trata el

artículo 114 del CPT y de la SS, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al considerar que la desvinculación de la demandante fue legal, ya que la decisión obedeció a la provisión del cargo mediante concurso. Propuso en su defensa la excepción previa de “PRESCRIPCIÓN” y como de fondo la de “ LEGALIDAD DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA DE LA DEMANDANTE”, El juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa de prescripción que formuló el ICBF, decisión que fue confirmada por esta Corporación con auto del 16 de enero de 2019.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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Página 3 de 10 Con providencia del 23 de enero del año en curso la Juez A Quo, dispuso señalar fecha para continuar con la audiencia prevista en el artículo 114 del CPT y de la SS, la que se llevó a cabo el 30 de enero de 2019, oportunidad en la que se adelantó el saneamiento del proceso, se fijó el litigio en el sentido de tener como ciertos y declarar como probados los hechos que fueron aceptados por la demandada, esto es los relacionados con la vinculación de la demandante como Defensora de Familia, desde el 15 de junio de 2011 al 26 de julio de 2018, su asignación salarial, la terminación del nombramiento en provisionalidad por parte del ICBF a la demandante mediante Resolución 9234 del 26 de julio de 2018, la existencia del Sindicato de Defensores de Familia del ICBF –SIDEFAM, la condición de la actora como miembro de Comité

del nombramiento en provisionalidad por parte del ICBF a la demandante mediante Resolución 9234 del 26 de julio de 2018, la existencia del Sindicato de Defensores de Familia del ICBF –SIDEFAM, la condición de la actora como miembro de Comité Seccional de Nariño y la reclamación administrativa que presentó esta última ante el ICBF. Se decretaron las pruebas respectivas y una vez agotado el trámite propio del procedimiento especial de fuero sindical el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales dirimió el asunto en el sentido de declarar probada la excepción de mérito denominada “LEGALIDAD DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE EL DEMANDANTE Y DEMANDADA ” por no ser necesaria la autorización judicial para la terminación del cargo en provisionalidad. Consecuencialmente absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por la demandante y la condenó en costas. (fls. 88-90) GRADO JURISDICCIONNAL DE CONSULTA Al ser el proveído estudiado adverso a los intereses de la demandante esta Corporación en cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 del C. P. del T. y de la

S. S., modificado por el artículo 13 de la ley 1149 de 2007, lo admitió para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

RESUMEN DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 30 Judicial II para asuntos del trabajo y seguridad social de Pasto, con escrito recibido el 19 de febrero de 2019, ante la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, interviene en el presente asunto en el sentido de

escrito recibido el 19 de febrero de 2019, ante la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, interviene en el presente asunto en el sentido de manifestar que, si bien la demandante gozaba de fuero sindical y para proceder a laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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Página 4 de 10 terminación de su vinculación se requiere una justa causa previamente calificada por el juez del trabajo, dicha obligación no es procedente cuando se da una causa legal, tal es el caso del vencimiento de los contratos a término fijo o la provisión de los empleos vacantes producto de un concurso de mérito co mo ocurre en el presente caso, razón por la cual afirma el juzgador de primer grado no incurrió en ningún yerro valorativo, por ello se debe confirmar la sentencia absolutoria de la primera instancia. Surtido el trámite en segunda instancia, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala entra a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES.

PROBLEMA JURÍDICO.

Dando aplicación al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, la Sala de Decisión Laboral definirá si el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, debía contar con autorización para terminar el nombramiento en provisionalidad de la demandante quien se encontraba amparada de la garantía de fuero sindical.

SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

Parte la Sala por aclarar, que en el presente asunto al ser excluidos del debate probatorio en la etapa de fijación del litigio dentro de la audiencia obligatoria de que trata el artículo 77 del C. P. del T. y dela S. S., se encuentran probados los siguiente aspectos i) La vinculación de la demandante con el ICBF en provisionalidad, desde el 15 de junio de 2011 hasta el 26 de julio de 2018, desempeñando el cargo como Defensora de Familia, ii) Que con Resolución No 9234 del 26 julio de 2018, el ICBF dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante como consecuencia de la provisión del cargo por concurso de méritos. iii) La condición de aforada sindical de la demandante por formar parte del Comité Seccional Nariño de la organización sindical denominada “ SINDICATO DE DEFENSORES DE FAMILIA DEL ICBF”- SIDEFAMen calidad de DELEGADA SUPLENTE, aspectos que además se corroboran con las documentales visibles a folios (37-3844-46 y 18.) Ahora bien, la parte demandante protesta que el despido del que fue objeto deviene en ilegal, por cuanto para el momento en que ello ocurrió, se encontraba amparada por la garantía foral, por ende debe condenarse al ICBF a reintegrarla al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría, pedimentos a los cuales se oponeTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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Página 5 de 10 la parte demandada pues argumenta que la desvinculación de la demandante fue

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Página 5 de 10 la parte demandada pues argumenta que la desvinculación de la demandante fue legal, ya que la decisión obedeció a la provisión del cargo mediante concurso. NATURALEZA JURÍDICA DE ICBF Y CALIDAD DE SUS TRABAJADORES El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de la Protección Social, creado por la Ley 75 de 1968, reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7ª de 1979 y su Decreto Reglamentario 2388 de 1979; sus estatutos fueron aprobados mediante Decreto 334 de 1980, modificado parcialmente por los Decretos 1484 de 1983 y 276 de 1988, reestructurado por el Decreto 1137 de 1999 y, su organización interna establecida mediante los Decretos 1138 de 1999 y 3264 de 2002, siendo por tanto la naturaleza jurídica de la demandada un establecimiento público, la demandante ostentaba la calidad de empleada publica, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

ACCIÓN DE REINTEGRO: Dicho lo anterior necesario es precisar que el fuero sindical, se instituye como una garantía especial, ligada al derecho fundamental de asociación, de que gozan ciertos trabajadores para no ser despedidos, trasladados ni desmejorados en sus condiciones

de trabajo, cuyo fin específico se concreta en la protección de la organización sindical a la cual pertenecen, para evitar la descomposición de dichas colectividades por el despido de los trabajadores que las conforman, pues quienes se benefician de dicha protección, cumplen funciones sindicales por la voluntad colectiva de sus electores. El artículo 406 del C. S. del T., subrogado por el artículo 57 de la Ley 50 de 1990 y a su vez modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, establece que los miembros de los Comités Seccionales, sin pasar de un principal y un suplente están amparados por el fuero sindical. Siendo así, del texto normativo citado se deduce que si un trabajador es miembro del Comité Seccional (principal o suplente), es necesario obtener el permiso judicial respectivo que demuestre la existencia de una justa causa para su desvinculación, traslado o desmejora del cargo que se encuentra desempeñando.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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Página 6 de 10 No obstante lo anterior, existen situaciones específicas en las cuales no es necesario obtener permiso judicial para desvincular a un trabajador aforado, como lo es el caso de los empleados que desempeñan un cargo en provisionalidad que no superen el proceso de selección que les permita acceder a los cargos de carrera por el sistema de méritos , pues así lo prevé el Decreto 760 de 2005, por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones, en su artículo 24, establece lo siguiente: “ Artículo 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a

procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones, en su artículo 24, establece lo siguiente: “ Artículo 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de esta norma en Sentencia C1119 de 2005, en la que declaró su exequibilidad al concluir que: “(…)” “ Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos. Así las cosas, en las circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-ley 760 de 2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. En efecto, una de las causales del retiro del servicio es la calificación no satisfactoria en el

desempeño del empleo, como lo dispone el artículo 125 de la Ley Fundamental, que se da cuando no se supere el período de prueba; y las otras dos causales, por no participar en el concurso o por el hecho objetivo de no alcanzar los puntajes requeridos en el mismo para adquirir la vocación de ser nombrado en período de prueba en estricto orden de méritos.

Se observa entonces, que no existe extralimitación en el en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República para expedir los procedimientos que se han de surtir por y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues como lo sostienen tanto la entidad interviniente como el Ministerio Público, lo regulado por la norma cuestionada no es un asunto propio del fuero sindical, sino del procedimiento que ha se surtirse ante el organismo constitucional competente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política. No se trata en este caso de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a hacer efectivos los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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Página 7 de 10 El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se

pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección [ . Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de un acto administrativo motivado que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos”. Dicho criterio fue reiterado en sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Laboral STL 7254 del 10 de mayo de 2017, radicado 539393, en la que al estudiar si el Tribunal Superior de Sincelejo vulneró el derecho al debido proceso al ordenar el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, desconociendo que la Procuraduría General de la Nación no necesitaba autorización judicial para retirar del servicio al servidor público aforado, cuyo cargo fue provisto con ocasión de la carrera administrativa indicó: “(…)” “Para la Sala es claro que el Tribunal Superior de Sincelejo, al reprochar a la Procuraduría General de la Nación que no hubiere solicitado permiso al juez del trabajo para levantar el fuero sindical del que gozaba Raúl Enrique Vergara Álviz ,

antes de desvincularlo del empleo de Procurador Judicial II que desempeñaba en provisionalidad, por no haber aprobado el concurso de méritos en el que se ofertó dicho cargo, sí incurrió en un grave desatino, debido a que pasó por alto el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, expedido por el Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004.

Más adelante indicó que: “ Así mismo, el juez colegiado olvidó que la anterior disposición, aplicable al régimen

de carrera de la Procuraduría General de la Nación en forma supletoria por virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1119-05, en la que dicha colegiatura precisó que la desvinculación de los servidores públicos en provisionalidad, derivada de la falta de aprobación de los concursos de méritos promovidos por la administración pública, no puede considerarse estrictamente un despido que exija previo levantamiento del fuero sindical, debido a que se trata, más bien, de una desvinculación por mandato legal, exenta de tal requisito. De lo anterior se concluye que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero sindical, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selecciónTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selecciónTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

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Página 8 de 10 Definido lo anterior y descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, de la Resolución No 9234 del 26 de julio de 2018 , “ Por medio de la cual se termina un nombramiento provisional y se hace un nombramiento en periodo de prueba” (fls. 44-46) y del oficio del 16 de octubre del mismo año, a través del cual se dio respuesta a la reclamación administrativa que presentó la actora (fls. 48-50), se observa que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante como Defensora de Familia a partir del 16 de agosto de 2018 , lo fue con ocasión de la Convocatoria que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleados vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto del Bienestar Familiar. Posteriormente una vez agotadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución del 22 de junio de 2018, por medio de la cual confirmó la lista de elegibles de trece (13) personas para proveer cinco (5) vacantes ofertadas para el empleo de Defensor de Familia Código 2125 del grado 17, procediendo el I.C.B.F., a nombrar en periodo de prueba para el cargo de la referencia a HEIDER IVAN PORTILLA ROSERO , quien obtuvo el legítimo derecho, dando por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, quien se encontraba en la posición

el I.C.B.F., a nombrar en periodo de prueba para el cargo de la referencia a HEIDER IVAN PORTILLA ROSERO , quien obtuvo el legítimo derecho, dando por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, quien se encontraba en la posición No 6 de la lista de elegibles, terminación que como se dijo anteriormente no necesitaba autorización judicial para retirar del servicio a la demandante amparada con fuero sindical, según lo dispone el numeral 24.3 del artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005, antes citado ya que la actora no ocupó el puesto que permitiera su nombramiento en estricto orden de mérito, razones por las que no es posible acceder al amparo solicitado por la demandante, pues su desvinculación lo fue por mandato legal. CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto es acertado y ajustado a derecho CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, en audiencia pública llevada a cabo el día 30 de enero de 2019.

COSTAS.

Sin costa en el grado jurisdiccional de consulta por no haberse causado. DECISIÓN La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz.

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RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, en audiencia pública llevada a cabo el día 30 de enero de 2019, objeto de consulta conforme se expuso.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Circuito de Ipiales, en audiencia pública llevada a cabo el día 30 de enero de 2019, objeto de consulta conforme se expuso.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según acta No. y se notifica a las partes por EDICTO. No siendo otro el objeto de la presente, se firma en constancia como aparece:

JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrado Ponente.

CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

Magistrada. Magistrada TEOFILO FRANCISCO FIGUEROA GOMEZ Secretario Sala Laboral.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario No. 2018-00271-02(051)

Magistrado Ponente: Juan Carlos Muñoz.

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