TSDJ PSO SL - 2018-0056-(12-03-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA LABORAL INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – TRASGRESIÒN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: La falta de asesoría e información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado de régimen pensional recibió la debida información. Hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional efectuado por el demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, debida y transparente y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se

realizó un análisis de su situación particular, resultando el traslado lesivo a sus derechos; por ende se entiende que dicho acto jurídico nunca existió, conservando por tanto el actor todos los beneficios del régimen de prima media con prestación definida. Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe trasladar a COLPENSIONES, íntegramente, los bonos pensionales y cotizaciones para pensión, utilidades y rendimientos que percibió, así mismo le corresponde la devolución del porcentaje de gastos de administración y asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni al demandante.

Magistrada Ponente:

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Ordinario Laboral No. 2018-0056 En San Juan de Pasto, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil veinte (2020), los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, nos constituimos en audiencia pública dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por JOSE IGNACIO BENAVIDES PONCE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCION S.A., radicado

52001310500120180005601. Preside el acto quien les habla, CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ. Se deja constancia que se han hecho presentes… A continuación, la Sala procede a emitir decisión de fondo respecto del recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A. y del grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, entidad de la cual la Nación es garante, respecto de la sentencia emitida el pasado 16 de julio de 2019 porProceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 2 de 9 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, a través de la cual declaró la ineficacia del acto del traslado realizado por el actor el 1º de octubre de 1997, condenó a PORVENIR S.A. a trasladar de la cuenta individual del actor a COLPENSIONES la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, rendimientos, financieros y utilidades obtenidas, gastos de administración generados durante toda la permanencia al RAIS debidamente indexados; indicando que en el evento de existir diferencia entre lo que debería existir en la cuenta global y lo ahorrado en la cuenta de ahorro individual, este deberá ser asumido por el demandante. Declaró no probados los medios exceptivos a excepción de inexistencia del daño e imposibilidad de condena en costas a favor de COLPENSIONES y condenó en costas a PROTECCION y a

PORVENIR S.A.

El recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de los fondos del RAIS, se resume así: que los testimonios recaudados no son concluyentes en la demostración de

PORVENIR S.A.

El recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de los fondos del RAIS, se resume así: que los testimonios recaudados no son concluyentes en la demostración de los hechos afirmados en la demanda. Que la información suministrada por el Fondo de Pensiones fue suficiente para que el demandante tomara la decisión de manera voluntaria. Que discrepa de la decisión a la que conduce el análisis efectuado por el a quo, pues el acto de afiliación o traslado es válido pues fue precedido de todas las formalidades y características de los actos jurídicamente válidos. Que debe entenderse que su representada ha actuado conforme a la ley y por tanto no puede ser condenada en costas. Que debe hacerse la distinción, por cuanto inicialmente si se trató de traslado, pero en cuanto a PORVENIR, fue solo un cabio de administradora dentro de un mismo régimen, por tanto, el tratamiento que debe darse debe ser distinto. En virtud de lo anterior solicita se revoque la decisión de primera instancia. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Escuchadas las alegaciones finales de ______, encontrándose surtido el trámite en segunda instancia y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la sentencia de primera instancia para determinar si la decisión adoptada está o no acorde a derecho. Como antecedentes facticos relevantes se tendrán los indicados en el escrito de demanda y su contestación, los cuales en aras de la brevedad de conformidad con el principio de economía procesal en concordancia con los artículos 279 y 280 del CGP,Proceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 3 de 9

principio de economía procesal en concordancia con los artículos 279 y 280 del CGP,Proceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 3 de 9 aplicables en materia procesal del trabajo y de la seguridad social, la Sala no considera necesaria su reproducción. Procedemos en consecuencia a examinar la decisión de primera instancia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURIDICOS Atendiendo los puntos materia de apelación, el análisis de la Sala estriba en determinar i) ¿Hay lugar o no a declarar la ineficacia del traslado efectuado por el demandante desde COLPENSIONES al RAIS administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. ? en caso de ser así, ii) ¿Qué conceptos deben ser trasladados a COLPENSIONES por parte de PORVENIR S.A.?, iii) ¿Hay lugar a condenar en costas al fondo de pensiones privado? SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS En el caso bajo examen se encuentra acreditado que el actor, estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 11/09/1984 a abril de 1997 (folio 17), que se vinculó a la PROTECCION S.A., con efectividad a partir del 1º de diciembre de 1997, entidad a

la que permaneció afiliado hasta el 31 de diciembre de 2001, trasladándose a HORIZONTE entre el 1º de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2013, y ante la fusión de esta última pasó a PORVENIR S.A. desde el 1º de enero de 2014 (folios 136 a 137). Por lo anterior y con el fin de resolver la controversia planteada en este asunto, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 22 de noviembre de 2011, radicación 33033; del 9 de septiembre de 2008, radicación 31989; sentencias 31314 de la misma fecha y 33083 de 11 de noviembre de 2011, entre otras, las Administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tienen la obligación de brindar información clara, completa y comprensible al momento en que se va a realizar un traslado desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, indicando los beneficios, pero también las consecuencias adversas del traslado, ya que se trata de una decisión trascendental, pues en algunos casos puede incidir en la posibilidad de acceder a una pensión, argumentos ratificados recientemente a través de pronunciamiento SL1688-2019, radicado 68838 del 08 de mayo de 2019, Mg. Ponente Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.Proceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 4 de 9 En los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, la carga probatoria respecto de la información que brindan las administradoras de fondos de pensiones al potencial

Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 4 de 9 En los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, la carga probatoria respecto de la información que brindan las administradoras de fondos de pensiones al potencial afiliado al momento del traslado recae en éstas, a quienes les corresponde acreditar que en efecto le ofrecieron toda la asesoría necesaria. Lo anterior, por cuanto la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que les impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las cuales deben cumplirse con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. Revisadas las pruebas allegadas al plenario, advierte la Sala que brillan por su ausencia las pruebas que conduzcan a determinar que el fondo administrador del RAIS, al momento del traslado del accionante desde el régimen de prima media, le brindó la información y asesoría suficiente, pues si bien se evidencia que el demandante firmó el formulario de afiliación (folio 223), del mismo no se deduce que los asesores de la administradora de pensiones, le hubiesen informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo al que debía trasladarse y su futuro

derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten, incluso como lo sostuvo nuestro Tribunal de cierre, a sabiendas que el interesado, se desanimaría en su decisión de trasladarse a un fondo privado, pues no obra elemento probatorio alguno que dé cuenta de situación fáctica diferente a la concluida. Es que recuérdese que conforme con los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, la falta al deber de información de las administradoras de fondos de pensiones, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador puede avalar el mismo, por cuanto a los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido1 .

1 “Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro

individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversiaProceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 5 de 9 Si lo anterior no fuera suficiente, no se observa en el plenario que el demandante haya recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes, las consecuencias del monto de su pensión, aspectos fundamentales para el presente caso, pues la cuantía de la misma se vería seriamente mermada al continuar en el régimen de ahorro individual, por lo que se concluye, el traslado no cumplió con el deber de información debida y transparente. Ahora bien, el A quo declaró la ineficacia del traslado, lo cual se atempera a la postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las decisiones contenidas entre otras, en las sentencias SL 1452, SL 1688 y SL 1689 de 2019, en las cuales marca las directrices o sub reglas pertinentes para que se configure la ineficacia del traslado de aquellas personas que habiendo estado afiliadas en el Régimen de Prima Media con Prestación definida, se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, indicando que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y

272 de la Ley 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por manera que fue acertado lo decidido en tal sentido en primera instancia. Sin embargo, como la ineficacia priva al acto jurídico de sus efectos a tal punto de considerar que nunca existió, por ello la demandante conservará todos los beneficios del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, lo que conlleva a modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que se revisa. Como consecuencia de la anterior declaración, y como a la fecha el demandante está vinculado la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., dicha entidad deberá trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, íntegramente, los bonos pensionales y cotizaciones para pensión que con ocasión del traslado efectuado por la actora hubiera recibido, utilidades y rendimientos que percibió en el periodo comprendido desde la fecha de efectividad de la solicitud de traslado inicial, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. Por otro lado, y como consecuencia de la ineficacia antes mencionada, se ordenará de igual forma al fondo administrador del RAIS, la correspondiente devolución del porcentaje de gastos de administración previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en que se hubiere incurrido respecto de las cotizaciones del actor, debidamente indexados, como acertadamente lo ordenó el a quo.

estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el

actor, debidamente indexados, como acertadamente lo ordenó el a quo.

estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”.Proceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 6 de 9 Así mismo, y conforme con lo determinado por nuestro órgano de cierre en materia laboral en pronunciamiento radicado bajo el número 31989 de 8 de septiembre de 2008, “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado”. Igualmente, y como la conducta indebida partió de los fondos administradores del RAIS, tal como lo indicó la Alta Corporación en la aludida sentencia (31989 de 2008), éstos deben asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, los cuales serán asumidos a cargo de su propio patrimonio por la SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A.; por no demostrar haber cumplido con el deber de información con respecto al

demandante cuando se realizó el traslado a dicho fondo 2 , pues las consecuencias de la actuación de las administradoras del régimen de ahorro individual, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni al afiliado. Lo anterior, pese a que no fue solicitado directamente en la demanda, no implica vulneración a las previsiones del artículo 50 del C.P.T.S.S., ni a los principios de consonancia y congruencia, consagrados en los artículos 66A del C.P.T.S.S. y 281 del C.G.P., toda vez que al solicitar el demandante en el petitum de la acción, la ineficacia de su afiliación al RAIS, efectuando un análisis armónico con los fundamentos de hecho en que se sustentan las pretensiones (Sentencia SL911 de 2016 M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO), para la Sala el fin último del demandante es también obtener a futuro una pensión de vejez en un monto mínimo del 55% del IBC, no siendo razonable que sea él quien cancele la diferencia, para con ello consolidar su derecho pensional, ya que en casos como estos, el afiliado no podría correr con los efectos negativos de la ineficacia del traslado, pues como lo afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia C345 de 2017, esta es inoponible y así habrá de ordenarse , debiendo en consecuencia modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada. DE LAS COSTAS Se duele el apoderado judicial de las administradoras del RAIS de la condena en

costas, pero para la Sala conforme al criterio jurisprudencial que ha acompañado la conceptualización de ellas, éstas equivalen en general a los gastos que es preciso hacer para obtener judicialmente la declaración de un derecho.

2 Artículo 963 del Código Civil. “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa”.Proceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 7 de 9 En cuanto a dicha condena el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., aplicable al proceso del trabajo y la seguridad social, acogió el sistema objetivo para su imposición, estableciendo que ha de condenarse en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, o a quien pierda el incidente por él promovido, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, constituyendo la única excepción frente a la regla general el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C.G.P. aplicables en materia laboral, que no es el caso en estudio, no asistiéndole razón al apelante por pasiva en los argumentos de su recurso, debiendo confirmar lo decidido en tal sentido en la sentencia que se revisa. EXCEPCIONES Ante las conclusiones a las que llegó la Sala, es procedente declarar probada la excepción de imposibilidad de condena en costas en contra de COLPENSIONES tal como lo declaró el a quo, debiendo en consecuencia confirmar en tal sentido la decisión de primer grado. COSTAS En aplicación de lo preceptuado en el artículo 365 del C.G.P., dadas las resultas de la apelación se condenará en costas en esta instancia a los fondos de pensiones

de primer grado. COSTAS En aplicación de lo preceptuado en el artículo 365 del C.G.P., dadas las resultas de la apelación se condenará en costas en esta instancia a los fondos de pensiones administradores del RAIS, en favor del demandante, a quien le corresponde por concepto de agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $1’755.606,00. En el grado jurisdiccional de consulta no se condenará en costas por no haberse causado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el 16 de julio de 2020, objeto de apelación y del grado jurisdiccional de consulta, los cuales quedarán así: “ PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de JOSE IGNACIO BENAVIDES PONCE, de notas civiles acreditadas en juicio, del régimen de prima media conProceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 8 de 9 prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

PROTECCION S.A. y por ende el cambio de administradora hacia la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.; en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el demandante nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y por lo mismo, siempre permaneció en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACIÓN DEFINIDA.

Como secuela obligada de la anterior determinación, el demandante continuará en el régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado, dejando sin efecto jurídico alguno el mismo.” “TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., los conceptos descritos en precedencia, para que a futuro se verifique el derecho pensional del demandante.” En el evento de existir diferencias entre lo aportado en el régimen de prima media y lo transferido al RAIS, dicha suma deberá ser asumida de sus propios recursos, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.” SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a los fondos de pensiones administradores del RAIS demandados, por resultar vencidos en el recurso de

apelación, en consecuencia, los mismos deberán pagar a favor del demandante, por concepto de agencias en derecho, la suma de $1’755.606,00, equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia objeto de apelación y consulta, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Y DEVUÉLVASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha según acta No. ____, la cual se firma en constancia por quienes en ella intervinieron.Proceso Ordinario Laboral No. 5200131052018005601 Magistrada Ponente Dra. Claudia Cecilia Toro Ramírez Página 9 de 9

CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Magistrada Ponente

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA JUAN CARLOS MUÑOZ

Magistrada Magistrado