TSDJ PSO SL - 2019-00248-01 (456)-(08-04-2022)

INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - TRASGRESIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN Y DEBIDA ASESORÍA: La falta de asesoría y de información clara, completa, comprensible y suficiente por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia del acto de traslado o la exclusión de todo efecto jurídico del mismo. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar que cumplieron a cabalidad con el deber de asesoría e información. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - FORMULARIOS DE AFILIACIÓN: La suscripción de los mismos no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información o de la información brindada. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – VALORES OBJETO DE TRASLADO: Indexación. Hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional efectuado por la demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada no logró acreditar, conforme la carga dinámica de la prueba, que al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, cumplió con el deber de brindar información clara, completa,

pensiones accionada no logró acreditar, conforme la carga dinámica de la prueba, que al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, cumplió con el deber de brindar información clara, completa, comprensible y toda la asesoría necesaria acerca de la trascendencia de tal decisión, ni sobre las características de uno y otro régimen, con explicación de sus ventajas y desventajas sobre las cuales estructurara libremente su convencimiento, garantizando con ello una afiliación libre y voluntaria; tal ineficacia del acto jurídico implica privarlo de todo efecto, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliada al RPMPD a cargo hoy de COLPENSIONES. Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, hay lugar al reintegro de todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones, bonos pensionales si hay lugar a ellos, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos o rendimientos que se hubieren causado; además de las cuotas de administración, primas descontadas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y pensión de garantía mínima, estos tres últimos en forma indexada con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que la actora permaneció afiliada a esa administradora, la cual también deberá asumir las diferencias que puedan existir entre lo aportado en el RPM y lo transferido al RAIS. ___________________________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

JUZGAMIENTO

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JUAN CARLOS MUÑOZ Ordinario Laboral No. 2019-00248-01 (456) En San Juan de Pasto, a los ocho (8) días del mes de abril de dos mil veintidós (2022), siendo el día y la hora señalados previamente, los señores Magistrados integrantes de la Sala deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 2 de 14 Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, JUAN CARLOS MUÑOZ, y LUIS EDUARDO ÁNGEL ALFARO, profieren decisión de fondo dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por ZOILA CONCEPCIÓN VELASCO BURBANO contra PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. Se deja constancia que la Dra. Clara Inés López Dávila, restante integrante de la Sala de Decisión Laboral, se encuentra en permiso concedido por la Presidencia de la Corporación. El suscrito Magistrado Sustanciador, presenta a consideración de la Sala el respectivo

proyecto de fallo, el que después de ser discutido es aprobado, por ello, obrando de conformidad con las previsiones del artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES ZOILA CONCEPCIÓN VELASCO BURBANO , a través de apoderada judicial instauró demanda ordinaria laboral en contra de PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad o ineficacia de traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, se ordene el traslado de la demandante al RPM, administrador por COLPENSIONES, con los correspondientes aportes de su cuenta individual y sus rendimientos debidamente indexados, y se condene en costas a las demandadas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 16 de septiembre de 1960. Que inició su vinculación laboral desde 1985 hasta de 1989, cuyas cotizaciones se reflejan en la historia laboral expedida por PROTECCIÓN S.A. Que el mismo record fue reconocido mediante bono pensional. Así las cosas, desde el 23 de junio de 1989 hasta el 30 de junio de 1995 mantuvo su afiliación a CAJANAL, el mismo consolidado indica que desde el mes de junio de 1995 a la fecha de corte del soporte historial mes de agosto de 2018 se consolidan 1579, 57 semanas. Que el 4 de junio de 1995 fue afiliada a COLMENA CESANTÍAS Y PENSIONES y

seguidamente se dio su traslado al fondo de pensiones SANTANDER ING, sin brindar asesoría idónea en materia pensional. Que PROTECCIÓN S.A. al realizar la proyección de su mesada pensional le ofrece una suma de $781.242, mientras que si la causara en el RPM, oscilaría en $1.400.00. Que solicitó el traslado a COLPENSIONES mismo que fue negado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, Despacho que admitió la demanda mediante auto calendado 22 de julio de 2019 (Fl. 85), en el que se ordenó la notificación de las demandadas, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, actuaciones que se surtieron en legal forma.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 3 de 14 Trabada la Litis, las entidades demandadas por conducto de sus apoderados judiciales contestaron la demanda en similares términos, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, al considerar que el traslado al RAIS por parte de la actora provino de una decisión libre, voluntaria, consciente y debidamente informada. COLPENSIONES en su defensa propuso como excepciones de fondo la denominadas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, “AUSENCIA DE VICIOS EN EL TRASLADO”, “BUENA FE” y “PRESCRIPCIÓN” (Fls.8795).

PROTECCIÓN S.A. en su defensa propusieron las excepciones de “BUENA FE DEL

DEMANDADO”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”, “INEXISTENCIA DE LAS

OBLIGACIONES DEMANDADAS”, “PRESCRIPCIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”,

“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA DEMANDAR”, “INEXISTENCIA DEL

DERECHO”, “ENRIQUECIMIENTO SIN CA USA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINIMSTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACION POR FALTA DE CAUSA y la “INOMINADAD” (Fls. 143176). Por su parte, la Procuradora 12 Judicial I Para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Pasto, intervino en el sentido de realizar un recuento jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado y el deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones, así como la carga de la prueba que al respecto tienen. (Fls 207-210). El juzgado de conocimiento el 1º de octubre de 2021, llevó a cabo la audiencia obligatoria dispuesta en el artículo 77 del C. P. del T. y de la S. S., acto en el cual declaró fracasada la conciliación, ante la falta de ánimo conciliatorio de las demandadas, se fijó el litigio y decretó las pruebas solicitadas. Acto seguido, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, se constituyó en audiencia de trámite y juzgamiento en el la que una vez agotado el trámite propio del procedimiento

las pruebas solicitadas. Acto seguido, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, se constituyó en audiencia de trámite y juzgamiento en el la que una vez agotado el trámite propio del procedimiento ordinario laboral de instancia y clausurado el debate del mismo, dirimió el asunto en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado por la demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colmena hoy Protección S.A. el 6 de junio de 1995, y en consecuencia indicó que como secuela obligada de la anterior determinación la demandante continuará en el régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado. Condenó a Protección S.A. a trasladar a favor de COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con inclusión de la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales si los hubiere, sumas adicionales de laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 4 de 14 aseguradora, rendimientos, indexación y capitalización además del porcentaje de gastos de administración generados durante la vinculación al RAIS. Condenó a COLPENSIONES a recibir de PROTECCIÓN S.A. los conceptos descritos. Declaró probada la excepción de

imposibilidad de condenas en costas propuesta por COLPENSIOENS y condenó en costas a

P ROTECCIÓN S.A (Fls. 232-235)

RECURSOS DE APELACIÓN

PROTECCIÓN S.A.

El apoderado de PROTECCIÓN S.A., interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por la Juez A Quo, al considerar que el traslado de la actora resulta válido en la medida en que no se acreditaron vicios en el consentimiento, ya que este fue libre y sin presiones. Manifestó, que existieron varias circunstancias que provocaron el traslado de la actora, no solo la falta de información. Indicó que, la carga de la prueba que se exige en este tipo de asuntos afecta el derecho de defensa de la demandada, en tanto, se exige una información que para el momento del traslado de la demandante no existía. Adicionalmente, cuestionó el valor probatorio que la Juez A Quo le dio a los testigos, en tanto, no presenciaron de manera directa las condiciones del traslado. Así mismo, adujo que, si bien se declara la ineficacia del traslado y se deja sin efecto el mismo, se ordena la devolución de los rendimientos financieros que se generan como consecuencia de ese acto, junto con los gastos de administración, lo cual no es posible debido a que esos frutos fueron obtenidos por quien administró el bien, argumentando que en caso tal en que se mantenga la decisión de declarar la ineficacia del traslado se debe acudir a la figura de las restituciones mutuas. Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas ya que su representada actuó de buena fe y con apego a las normas, pues además resultan excesivas. COLPENSIONES El apoderado de la demandada COLPENSIONES interpuso recurso de apelación, al

solicitó se revoque la condena en costas ya que su representada actuó de buena fe y con apego a las normas, pues además resultan excesivas. COLPENSIONES El apoderado de la demandada COLPENSIONES interpuso recurso de apelación, al considerar que de la prueba recaudada no es posible deducir la ausencia o falta de información por parte de PROTECCIÓN S.A., más aún si se tiene en cuenta que la demandante es una persona con estudios. Resaltó además que, de conformidad con la sentencia SL 413 de 2018 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la demandante ejecutó actos de reconocimiento hacia la entidad que denotan el compromiso de pertenecer a ella. Así mismo, advirtió que autorizar el traslado de la actora al RPM, implica prohijar la descapitalización del régimen, generando una afectación al sistema pensional. Finalmente se opuso a la condena en costas impuesta en su contra.

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTATribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 5 de 14 Al ser el proveído estudiado adverso a los intereses de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, entidad de la cual la Nación es garante conforme lo dejó establecido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento

de tutela de 04 de diciembre de 2013, radicación No. 51237, razón por la cual esta Corporación en cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 del C. P. del T. y de la S. S., lo admitió para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Así mismo, los recursos de apelación fueron admitidos por esta Corporación y en cumplimiento de lo consagrado en el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 806 de 2020, se corrió traslado a las partes por el término allí previsto para que formulen sus alegatos, los cuales se resumen así: La parte actora, solicitó se confirme la decisión adoptada por la Juez A Quo, como quiera que la A.F.P. demandada PROTECCIÓN S.A., omitió asesorar debidamente a la demandante, pues su traslado se llevó a cabo sin explicar, de manera clara y suficiente las consecuencias del mismo, conforme lo establece la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su amplia jurisprudencia al respecto. COLPENSIONES manifestó que la demandante no acreditó la falta de información que atribuye a las A.F.P., por lo tanto, el traslado realizado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad goza de plena validez y no puede ser declarado ineficaz, más aún cuando COLPENSIONES no intervino en ese acto y tampoco la actora presentó soli citud de traslado en los términos contenidos en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Finalmente, solicitó se tenga en consideración la sentencia SL 413 de 2018, donde la Corte Suprema de Justicia,

asevera que situaciones como la información de saldos, act ualización de datos, asignación de claves, pueden denotar compromiso con la pertenencia del afiliado a la AFP del RAIS del cual es parte, lo importante es que existe correspondencia entre voluntad y acción, es decir que sea un reflejo de lo que aparece, cómo puede significar su pertenencia a este régimen por más de 10 años. Así mismo, PROTECCIÓN S.A. reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, referentes a la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado, ordenar la devolución del porcentaje de administración, los rendimientos financieros y que se revoque la condena en costas. Por su parte el Procurador 34 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, manifestó que PROTECCIÓN S.A. no cumplió con la carga de la prueba sobre el deber de información que le correspondía según el criterio sostenido al respecto por la Sa la Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ende, manifestó que los argumentos esgrimidos por la demandada no son válidos, debiendo PROTECCIÓN S.A. transferir a COLPENSIONES los saldos acumulados existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, que provienen deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 6 de 14 cotizaciones, junto con los intereses y rendimientos financieros que se hayan causado y

restituir con recursos propios y debidamente indexadas las sumas descontadas destinadas a pagar los gastos de administración y financiar garantías En consecuencia, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Surtido el trámite en segunda instancia, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala entra a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO En virtud de lo anterior y en orden a resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, así como el recurso de apelación que interpuso esa entidad y PROTECCIÓN S.A., le corresponde a esta Sala de Decisión definir si hay lugar a decretar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante ante el RAIS, administrado por la demandada PROTECCIÓN S.A. Igualmente determinar si esa entidad debe devolver todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora incluyendo la totalidad de las cotizaciones, sus rendimientos, así como los gastos de administración y si a su vez COLPENSIONES está obligado a recibirlos. Finalmente, resolver si la condena en costas en contra de PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES resulta procedente. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS NULIDAD O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicación 31.989, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, reiterada en las sentencias 31314 de la misma fecha y 33083 de 11 de noviembre de 2011, sentó los precedentes jurisprudenciales en lo pertinente, pues estableció que las Administradoras de

sentencias 31314 de la misma fecha y 33083 de 11 de noviembre de 2011, sentó los precedentes jurisprudenciales en lo pertinente, pues estableció que las Administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tienen el deber de proporcionar a los interesados una información completa y comprensible que incluya los beneficios y los posibles perjuicios que traería consigo el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dado que en ciertos casos las consecuencias del traslado son nocivas, sobre todo para aquellas personas que ya han adquirido el derecho a pensionarse o que están a punto de cumplir los requisitos establecidos para ello en el régimen de prima media, a quienes el traslado les implica acceder a la pensión a una edad más avanzada o en menor cuantía de la que recibirían de no haberse surtido éste. 1 , argumentos ratificados entre otras en la sentencia SL17595-2017, y recientemente en sentencia SL1452 del 3 de abril de

1 “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “ La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 7 de 14 2019 radicado 68852. Mg. Ponente Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, en la que

2019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 7 de 14 2019 radicado 68852. Mg. Ponente Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, en la que además se estudió la evolución del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, la que resumió en tres etapas así: La primera desarrollándose con la creación de las AFP, pues el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció el derecho a elegir entre los dos regímenes en forma “libre y voluntaria”, al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en sus pronunciamientos en indicar que para que el afiliado pueda escoger debe contar con el conocimiento acerca de la repercusión que sobre sus derechos genera la decisión de trasladarse; por ello, es necesario que las administradoras de fondos de pensiones, proporcionen información suficiente, clara y veraz de las consecuencias del traslado de régimen pensional, pues solo cuando se cumplen es tos presupuestos se puede afirmar que la decisión fue libre y espontánea, ello en concordancia con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que regula lo relacionado con la información a los usuarios, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, cuando personas jurídicas o naturales impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social. .

y 272 de la Ley 100 de 1993, cuando personas jurídicas o naturales impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social. . La segunda etapa la sentencia antes citada la resume con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, que consagran el deber de asesoría y buen consejo, pues el literal c) del artículo 3 de la ley referida estableció la obligación de proporcionar a los usuarios del sistema financiero, información cierta, suficiente y oportuna, respecto de sus derechos y obligaciones; así mismo el artículo 2 del Decreto 2241 de 2010, dispone que los principios contenidos en el Decreto 1328 de 2009, deben ser aplicados al Sistema General de Pensiones, especialmente con la debida diligencia, transparencia, información cierta, su ficiente, y oportuna, así como el manejo adecuado de conflicto de intereses, en busca de que prevalezca el interés general de los consumidores. En este nuevo ciclo indica la Corte se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues se le impone el deber de brindar asesoría y buen consejo, último de los cuales

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el

alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. “Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media , su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional , que ha

de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada. ” (Subraya la Sala)Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 8 de 14 comporta el estudio de los antecedentes del afiliado sus datos relevantes y expectativas pensionales, todo esto, para que se de un estudio objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que le merezca al representante de la administradora. Finalmente, en la tercera etapa sostiene la Corte que con la expedición de la Ley 1748 de 2014, y también de conformidad con lo establecido en el artículo 3°del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016, se impuso a las entidades pensionales la obligación de brindar a los usuarios la información sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, así como también suministrar un buen consejo, lo que se denominó el deber de doble asesoría. Igualmente, se determinó que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones la carga probatoria respecto de la información que brindan al potencial afiliado al momento del traslado, correspondiéndoles demostrar que han cumplido a cabalidad con dicho deber. Es

entonces que en estos casos se invierte la carga de la prueba y está en cabeza del respectivo fondo pensional demostrar que cumplió con su deber de información al momento de su traslado. CASO CONCRETO Descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que no es errada la conclusión a que arribó la Juez A quo, al indicar que COLMENA CESANTÍAS Y PENSIONES hoy PROTECCIÓN S.A., entidad administradora del R.A.I.S. a la cual la demandante se trasladó en el año 1995 no cumplió con el deber de información, puesto que del material probatorio se observa que con anterioridad estuvo en el RPMD, inicialmente en el extinto ISS y luego en CAJANAL. En consecuencia, contrario a lo que afirman los apoderados de las demandadas le correspondía a la demandada PROTECCIÓN S.A., arrimar los medios probatorios tendientes a acreditar que para tal momento, esto es, para el año 1995 la actora recibió por parte de esa entidad, independientemente de que fuera profesional o no la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la eventual pérdida de beneficios pensional es conforme lo establece el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, pues verificado el material probatorio obrante en el proceso esa entidad incumplió con la carga probatoria que le atañe, ya que de ninguna de las pruebas que obran en el expediente es posible deducir cuál fue la ilustración suministrada a la demandante.

En efecto, del material probatorio allegado no se observa un estudio detallado en el que se indiquen los beneficios de dicho traslado, así como las consecuencias negativas de aquél, entre otras circunstancias, por cuanto, no hay evidencia alguna de que se realizó un estudio individual de las condiciones particulares de la demandante o que se le hubiese brindado asesoría detallada respecto a la proyección de su mesada pensional y la edad a la que alcanzaría dicho beneficio. Igualmente, PROTECCIÓN S.A. no demostró en el sub lite queTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No 5200131050032019-00248-01 (456) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS MUÑOZ

Página 9 de 14 hubiera presentado a la accionante soportes o cálculos aritméticos para determinar las diferencias en el monto de la pensión que podía adquirir la actora en el régimen de prima media y en el régimen de ahorro individual, por el contrario solo se limitó a aportar la Solicitud de Vinculación que data del 6 de junio de 1995 (Fl.177), incumpliendo con las obligaciones que le competía tales como: ilustrar, informar y documentar a la afiliada, pues recuérdese que conforme con los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, el deber de información no solo se traduce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de

decisión que se persigue. Dicha falta al deber de información, se confirma a través de las declaraciones rendidas por las testigos MARIA LUCELIA CUASAPUD y MARIA ESTHER ALONSO, compañeras de trabajo de la actora en el extingo D.A.S., y ahora en la Fiscalía General de la Nación, quienes explicaron que en el año 1995 asistieron a la primera de las entidades referidas, asesores de PROTECCIÓN S.A., quienes llevaron a cabo reuniones de forma general, pues únicamente les comentaron que el ISS iba a desaparecer. Manifestaron que, no se les brindó una información clara ni precisa acerca de los alcances del traslado, tampoco se le explicó las incidencias del cambio de régimen pensional, ni se realizó una proyección del derecho pensional que en determinado momento se configuraría, ya que, solo se les habló que iban a ganar intereses y que su pensión sería el cien por ciento de lo que devengaran. Ahora bien, respecto del formulario de afiliación aportado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su amplia jurisprudencia en este tipo de asuntos, ha establecido que la suscripción del mismo no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información o de la información brindada, por lo tanto, no es posible concluir que PROTECCIÓN S.A. cumplió con las obligaciones que le incumbía, pues esa entidad no aportó mayores ele mentos que permitan así concluirlo; aspecto que además le correspondía probar por ca