TSDJ PSO SL - 520013105001 – 2015 – 00425 – 01 (214)-(09-11-2017)

TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Términos para realizar el traslado de régimen después de la afiliación inicial. / NULIDAD DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL PARA RETORNAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – No se configura – No hay lugar a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, al determinarse que el asunto no trata de un traslado de régimen pensional sino de una afiliación inicial al sistema general de pensiones, momento en el cual el actor optó por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y no por el de Prima Media con Prestación Definida, en el cual permaneció por más de 15 años; no siendo factible que ahora, pretextando falta de cumplimiento de los deberes legales de asesoría y acompañamiento de las administradoras de fondos de pensiones, pretenda la declaratoria de la nulidad de un traslado que nunca existió y siendo que de accederse a tal pretensión, la consecuencia sería el regreso automático al régimen de prima media administrado por el I.S.S., hoy COLPENSIONES, lo cual no es correcto, en tanto nunca tuvo afiliación ni cotizó a dicho régimen, por lo cual ésta entidad no se encuentra obligada a recibir al actor ni los aportes efectuados, pues ningún vínculo jurídico los ató antes de la afiliación inicial del demandante al régimen de ahorro individual ni durante su vinculación con el régimen privado./

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD) AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO Buenos días, en San Juan de Pasto, siendo las 9:50 a.m. del 9 noviembre de 2017, día y hora previamente señalados para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Y JUAN CARLOS MUÑOZ, se constituyen en AUDIENCIA PUBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por OSCAR FERNANDO BENAVIDES ESPÍNDOLA en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., radicado bajo el número único nacional 520013105001 – 2015 – 00425 – 01 (214), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, por cuanto la decisión proferida el 13 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, resultó adversa a sus intereses.

PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82

C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 C.G.P. num. 3º. máximo 20 minutos). Una vez escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se declara clausurada esta etapa procesal. Se Notifica en ESTRADOS.Página 2 de 10 Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El señor OSCAR FERNANDO BENAVIDES ESPÍNDOLA, a través de apoderado judicial, accionó el aparato judicial por la vía ordinaria Laboral de Primera Instancia en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A, con el fin que se declare la nulidad del traslado de régimen pensional del FONDO PRESTACIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE NARIÑO hoy suplido por COLPENSIONES a las administradora del régimen de ahorro individual PORVENIR S.A., a partir del 1º de agosto de 1998 y como consecuencia de ello se ordene a esta última entidad, recibir los bonos pensiones existentes a nombre del accionante con la indexación que corresponda, así como las cotizaciones realizadas en el régimen de ahorro individual; reconocer a favor del demandante el derecho a pertenecer al régimen de transición y por último, reconocer en su favor los perjuicios materiales y morales, junto con las costas procesales.

Como fundamento de los anteriores pedimentos, señala en síntesis, que nació el 2 de agosto de 1954 y a 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad,

junto con las costas procesales. Como fundamento de los anteriores pedimentos, señala en síntesis, que nació el 2 de agosto de 1954 y a 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad, por lo que pertenecía al Régimen de Transición pensional regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo conserva aún con la entrada en vigencia de la Acto Legislativo 01 de 2005; que prestó sus servicios en el sector público con la Universidad de Nariño desde el 1º de septiembre de 1980 realizando aportes al Fondo Prestacional de la Universidad de Nariño hasta el 1º de julio de 1998, data en la cual se trasladó a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte hoy PORVENIR S.A. Expone el actor que el 7 de noviembre de 2014, el fondo PORVENIR S.A. realizó simulación de su pensión, resultando que con el saldo que acumula a 2015 podría aspirar a una pensión entre el 15% y el 17% del IBC; que de parte de las entidades de Seguridad Social nunca recibió la información adecuada puesto que jamás se le dio a conocer que perdería las ventajas pensionales del régimen de transición y que el disfrute de la pensión se diferiría más allá de los 60 años de edad , quePágina 3 de 10 simplemente se limitaron a informarle de forma sesgada y tergiversada que podía pensionarse a cualquier edad y con una pensión mayor; que a raíz de ello el actor

perdió la oportunidad de pensionarse con los beneficios propios del Régimen de Transición, situación que conllevo a afectaciones en su estado anímico, salud física y emocional. Igualmente manifiesta que el 22 de mayo de 2015, COLPENSIONES atendiendo a la reclamación administrativa presentada por el actor, le comunicó que no era procedente el traslado ya que no contaba con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, sin tener en cuenta su condición de servidor territorial. Notificadas en debida forma las entidades demandadas, a través de apoderado judicial, contestaron oportunamente la demanda, aceptando por parte de COLPENSIONES la mayoría de los hechos especialmente los relacionados con la historia laboral y los tiempos de servicios; no obstante, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que las mismas carecen de fundamentos fácticos y jurídicos alegando que el traslado del actor se hizo de manera libre y voluntaria sin dejar observaciones de algún tipo de constreñimiento, proponiendo en su defensa varias excepciones de fondo (folios 140 a 147). Por su parte PORVENIR S.A. aceptó como ciertos unos hechos, negó otros y algunos no le constan. Se opuso a las pretensiones incoadas indicando que cumplió su deber legal informando respecto del traslado del demandante al régimen de ahorro individual, mismo que fue autónomo y consentido, sin presentar ninguna inconformidad en más de 18 años que estuvo afiliado el actor a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y propuso en su defensa varias medios exceptivos para enervar de

fondo las aspiraciones del actor (folios 87 a 113). El proceso se dirimió en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 13 de marzo de 2017, absolviendo a las entidades demandadas de todas las pretensiones invocadas en la demanda y condenando en costas al actor. Para arrimar a tal conclusión, el A quo consideró que dentro del plenario no se demostró que el actor haya estado afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, además analizó que la conducta del actor al trasladarse y permanecer de manera voluntariaPágina 4 de 10 en el Régimen de Ahorro Individual, demuestra su decidía e interés en su futuro pensional y la aceptación de las posibles consecuencias derivadas de ello. Apelación parte demandante Inconforme con la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de alzada, manifestando que no es cierto que el actor nunca estuvo afiliado al RPMPD, por cuanto considera que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el único sistema que se encontraba acreditado era el RPM, no solo administrado por el I.S.S. para el sector privado, sino también por las Cajas o Fondos que manejaban dicho régimen a nivel nacional, como CAJANAL, a nivel departamental, territorial o cada entidad como sucedía con el Fondo Prestacional de la Universidad de Nariño, en ejercicio de la autonomía administrativa y financiera. Expone que con la expedición de la Ley 100 de 1993, no solo se creó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sino que también se ordenó la liquidación de las

de la Universidad de Nariño, en ejercicio de la autonomía administrativa y financiera. Expone que con la expedición de la Ley 100 de 1993, no solo se creó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sino que también se ordenó la liquidación de las cajas y fondos para que los empleados aportantes a éstas, optaran por seguir su afiliación en el RPM o se trasladaran al RAIS , con lo cual argumenta que no tiene cabida la tesis planteada por el A quo en cuanto manifestó que no se puede regresar al demandante al RPM, pues si bien no estuvo afiliado al I.S.S. si estaba afiliado a un fondo prestacional que manejaba dicho régimen. Arguye también la apelante por activa que PORVENIR incumplió su deber de información, al no evaluar de forma personal la situación pensional del actor en la medida en que dicho cambio le afectaría, a la postre, su derecho pensional no solo en el monto sino también en la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Sostiene que no se le puede “achacar” o atribuir al demandante la pé rdida de las oportunidades que tuvo para devolverse al RPM, puesto que ese error fue inducido por la falta de información del I.S.S. hoy COLPENSIONES y en ese sentido era obligación de las entidades administradoras de pensiones informar e insistir al demandante para que volviera al RPM ante las consecuencias adversas que generaría la pérdida de las oportunidades señaladas por el A quo, lo cual tiene consonancia con los dispuesto en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sentencia 31989 de 2008.Página 5 de 10 Siguiendo con su exposición arguye que esa pérdida de oportunidades es la que constituye la afectación al lucro cesante, tesis sostenida por la Corte Suprema de

de Casación Laboral Sentencia 31989 de 2008.Página 5 de 10 Siguiendo con su exposición arguye que esa pérdida de oportunidades es la que constituye la afectación al lucro cesante, tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, lo cual le generó una desmejora en su futuro pensional, ocasionándole perjuicios morales y materiales. Para finalizar insiste en que lo que se pretende con la declaratoria de la nulidad del traslado es el regreso no al I.S.S. hoy COLPENSIONES sino al RPMPD, así como la posibilidad de acceder a los beneficios del régimen de transición del que era acreedor el actor.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión… Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandante, siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., que regulan el principio de consonancia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentran acreditados los presupuestos para que esta Colegiatura no solo declare la nulidad del “traslado de régimen pensional” del actor del Fondo Prestacional de la Universidad de Nariño, sino también la permanencia de éste en el Régimen de Prima Media con Prestación

Definida administradora para el momento del “traslado” por el ISS hoy COLPENSIONES, para de esta manera conservar el Régimen de Transición, del cual dice haber sido beneficiario? ii) Es posible afirmar, válida o legalmente, que lo que verdaderamente sucedió en el sub examine fue un traslado de régimen o una primera afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones? Para desatar los anteriores nudos gordianos es necesario precisar, primigeniamente, que efectivamente el actor laboraba, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, como se certifica en el Certificado de Información Laboral (formato No. 1), obrantePágina 6 de 10 a folio 25 del expediente y del mismo documento se desprende que para efectos pensionales entre el 1º de septiembre de 1980 al 30 de diciembre de 1981 y del 22 de febrero de 1982 al 31 de julio de 1998, responde directamente la Universidad de Nariño, por así certificarlo el 17 de septiembre de 2014 el Sr. NEYIP JAVIER OÑATE PAZ, Jefe División Recursos Humanos de la entidad empleadora; es decir, no responde ningún Fondo Prestacional, en tanto éste fue constituido tan solo en el año 1998, con el Acuerdo No. 012 de ese mismo año (fl. 192), para los efectos legales que en él se establecen, esto es, para el pago del pasivo pensional pero no con funciones de administrador de Régimen Pensional alguno, circunstancia que

obedece a que con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones las universidades públicas venían reconociendo y pagando las pensiones de sus servidores de manera directa. Igualmente se encuentra acreditado con los documentos obrantes a folios 30 y ss. del plenario, que su primera vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la realizó el actor con la administradora Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el 1º. de julio de 1998, obedeciendo la circular No. 002 del 17 de junio de 1998, emanada del Rector de la Universidad de Nariño, con el cual se impone la obligación de escoger el Régimen de su preferencia, en los siguientes términos: “En consecuencia, los Docentes, Empleados y Trabajadores que aún no están (sic) afiliados al sistema de pensiones contemplado en la Ley 100 deberán decidir cual es la AFP de su preferencia, bien sea la del ISS o una privada. Quienes no manifiesten su elección hasta el día 26 de junio del año en curso, serán afiliados a la AFP del ISS” (fl. 191 Negrillas de la Sala) ; pero además se comprueba que a partir de ese momento hasta el mes de febrero de 2016 (fl. 131), aportó para el Sistema General de Pensiones como dependiente de la Universidad de Nariño; y, que en el mes de octubre de 2012 (fls. 33 y 36), realizó aportes a la misma administradora de pensiones, como trabajador independiente, sobre un salario base

de $ 1.550.000.oo y una cotización por valor de $ 178.250.oo. Ahora bien, a través de la presente acción, el demandante aspira la declaratoria de nulidad del traslado realizado desde la UNIVERSIDAD DE NARIÑO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el único y exclusivo fin de regresar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES – en tanto considera quePágina 7 de 10 ella, al igual que la Universidad de Nariño, administran el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. De acuerdo con lo anterior, no le cabe duda a esta Colegiatura que el actor, para las fechas antes indicadas, tuvo la posibilidad de AFILIARSE POR PRIMERA VEZ AL SGSS EN PENSIONES en el año 1998, bien por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o por el de Prima Media con Prestación Definida; es más, aun guardando silencio, sería afiliado a la AFP del ISS , como lo indicó el Rector de UDENAR en la circular antes reseñada; sin embargo, su decisión fue AFILIARSE a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y en ella permaneció por un tiempo superior a 17 años sin manifestar inconformidad, es más, realizando cotizaciones en su condición de cotizante independiente para el periodo octubre de 2012 (fl. 33) hasta la presentación de la reclamación administrativa y la consecuente demanda, lo que lleva a concluir sin dubitación alguna, que se

encontraba satisfecho con su afiliación al RAIS. Tampoco le asiste titubeo a esta Sala de Decisión que lo que verdaderamente ocurrió el 1º. de julio de 1998, no fue un traslado de Régimen en tanto nunca estuvo afiliado a alguno de ellos, sino a una primera afiliación y así, en esa forma clara y precisa, como el Rector de la Universidad les ordenó escoger la AFP de su preferencia , para efectos DE LA

AFILIACIÓN.

En efecto, contrario a lo argumentado por la parte demandante desde la demanda y ahora con el recurso de alzada, se trata de una afiliación inicial al sistema general de pensiones, pues fue tan sólo a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que surgió la obligación de todos los trabajadores particulares y servidores públicos de afiliarse al sistema regido por la mencionada ley, por así contemplarlo el numeral 1º del artículo 15 de la misma, disponiendo en su artículo 12 que el sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, esto es, régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad. Ahora bien, una vez seleccionado aquel régimen, el del RAIS, si el actor requería un traslado debía hacerlo con acatamiento de los tiempos establecidos en el literal e) de la Ley 100 de 1993, inicialmente de 3 años, luego con la ley 797 de 2003 de 5 años y no esperar a tener menos 10 años para cumplir el requisito mínimo de laPágina 8 de 10

edad para pensionarse, en cuyo caso el traslado sería negado como efectivamente sucedió en el sub lite. Es por ello que el actor no puede ahora, pretextando falta de cumplimiento de los deberes legales de asesoría y acompañamiento del extinto ISS ahora sustituido por COLPENSIONES y de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para el año 1998 hoy PORVENIR S.A., aspirar a la nulidad de un traslado que en verdad nunca existió, con el único y verdadero propósito de realizar una afiliación inicial, revivir términos o retrotraer en el tiempo una decisión que el actor bien pudo tomar con una meridiana ilustración, en tanto claramente la Universidad, en la circular tantas veces mencionada, les presentó las dos opciones advirtiéndoles el respeto absoluto por sus decisiones, pero además que si no se tomaban decisiones hasta el 26 de junio de 1998 serían AFILIADOS a la AFP del ISS, lo que el demandante no aceptó en tanto el 1º. de julio de 1998 se afilió al RAIS ante la administradora ya referida. Sobre el particular las sentencias del 22 de noviembre del 201, radicación 33083, del 9 de septiembre de 2008 radicación 31.314, y más recientemente la de radicación No 46292 (SL12136-2014) del 03 de septiembre de 2014, constitutivas de precedentes judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral con respecto a la nulidad del traslado, confluyen en la conclusión que la

declaratoria de nulidad trae como efecto su regreso automático al régimen de prima media administrado por el I.S.S., hoy COLPENSIONES, consecuencia lógica que no resulta aplicable en el presente asunto, pues el actor nunca tuvo afiliación ni cotizó al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, lo que devendría en improcedente ordenar el traslado de régimen o nulidad de la afiliación, imponiendo a COLPENSIONES el deber y la obligación de recibir al actor, pues ningún vínculo jurídico los ató antes de la afiliación inicial del demandante al régimen de ahorro individual (PORVENIR S.A), ni durante su permanencia por más de 15 años en tal régimen privado. Ante esta situación y como el demandante nunca tuvo afiliación y cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, resulta equivocado ordenar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y disponer que COLPENSIONES reciba la totalidad de lo ahorrado por el actor en su cuenta de ahorro individual, pues disponerlo así implicaría su regreso a unaPágina 9 de 10 administradora a la que nunca estuvo afiliado y que COLPENSIONES lo reciba únicamente para efectos de concederle la pensión, cuando con antelación a la afiliación al RAIS el citado no efectuó afiliación ni realizó cotización alguna al entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, lo que devendría en una defraudación al sistema. Corolario de lo anterior, habrá de confirmarse la decisión objeto de apelación, mediante la cual se absolvió de todos los cargos formulados en la demanda, sin que sea necesario efectuar un análisis de la prueba testimonial escuchada en autos, toda vez que la misma está encaminada a establecer que el actor no recibió la suficiente

mediante la cual se absolvió de todos los cargos formulados en la demanda, sin que sea necesario efectuar un análisis de la prueba testimonial escuchada en autos, toda vez que la misma está encaminada a establecer que el actor no recibió la suficiente información por parte de la AFP para su afiliación en el año 1998. Por lo anterior, las súplicas deprecadas en la demanda y replicadas en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, no quedando otro camino sino confirmar lo decidido en primera instancia. Conforme lo resuelto se releva la Sala del estudio de los demás problemas jurídicos planteados y de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del C.

G. P. y el acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, dadas las resultas del proceso se impondrán costas en esta instancia a cargo de la parte apelante y a favor de la llamada a juicio, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 1 salario mínimo legal vigente; esto es, $733.717 .oo, que serán liquidados en la forma regulada por el art. 366 del compendio adjetivo antes citado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el 13 de marzo de 2017, objeto dePágina 10 de 10 apelación de la parte demandante, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas, fijando las agencias en derecho en el

apelación de la parte demandante, por las consideraciones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 1 salario mínimo legal vigente; esto es, $733.717.oo, que será distribuido en partes iguales para las entidades que conforman la parte pasiva de la Litis, que serán liquidados en forma concentrada, como lo regula el art. 366 del C.G.P. Lo resuelto se notifica a las partes en ESTRADOS y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de procedencia. Magistrados,

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA (M.P.)

CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ JUAN CARLOS MUÑOZ