TSDJ PSO SL - 520013105001 – 2017 - 00188 – 01 (232)-(28-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD) DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, la trasgresión a tal derecho se sanciona restándole todo efecto legal, pudiendo el afiliado nuevamente realizar la escogencia en forma libre y espontánea. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La falta de asesoría y de información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia del acto de traslado o la exclusión de todo efecto jurídico del mismo. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la información. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la

establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por el demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, completa y comprensible y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando dicho traslado lesivo a los derechos del actor; ineficacia del acto jurídico que implica privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD, a través del ISS y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES.

AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO

FECHA: 28 DE NOVIEMBRE DE 2019

En San Juan de Pasto, siendo el día y hora previamente señalados para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por JOSE ELIAS PIARQUIZAN TOBAR en contra de

TORO RAMÍREZ, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por JOSE ELIAS PIARQUIZAN TOBAR en contra de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, radicado bajo el número único nacional 520013105001 – 2017 - 00188 – 01 (232), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 2 de 17

La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, por cuanto la decisión proferida el 24 de mayo del presente año, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, resultó adversa a sus intereses. PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82 C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 C.G.P. num. 3º. máximo 20 minutos). Escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se clausura esta etapa procesal – notifica en ESTRADOS. Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Pretende el actor, por esta vía ordinaria laboral, que se declare la NULIDAD de su afiliación al RAIS realizada a través de PORVENIR S. A. y que como consecuencia de ello se condene a la también demandada COLPENSIONES, en su condición de administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –en adelante RPM, a aceptar el traslado del demandante y a reconocerlo como beneficiario de la Ley 797 de 2003 y por ende, de la pensión de vejez bajo el régimen pensional que le resulte más favorable. Igualmente solicita condenar al Fondo Privado a restablecerle en sus perjuicios morales ocasionados por el traslado sin su consentimiento al RAIS, junto con la condena en costas en contra de las demandadas. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que nació el 9 de febrero de 1957; que a 1° de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y al momento de presentar la demanda con 60 años de edad; que se afilió y realizó cotizaciones al RPM a través de CAJANAL desde el 28 de noviembre de 1985 hasta el 13 de febrero de 1997; que la entidad PORVENIR S.A., sin que se le brindara información real ni mediase asesoría idónea en materia pensional, promovió su afiliación al RAIS el 1° de marzo de 1999.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232)

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Manifiesta que en simulación de la pensión realizada por PORVENIR S.A., el 11 de noviembre de 2016, conoció que su mesada pensional sería ostensiblemente inferior

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 3 de 17

Manifiesta que en simulación de la pensión realizada por PORVENIR S.A., el 11 de noviembre de 2016, conoció que su mesada pensional sería ostensiblemente inferior a la que obtendría en el RPMPD, en tanto a los 62 años de edad puede aspirar a una pensión de $1418.200, en el evento de seguir cotizando el 100% del tiempo, pese a que su IBC hasta el 2016 oscila en $9070.000. Por otra parte expresó que la actual incertidumbre frente a su situación pensional le ocasionó estrés y serias afectaciones tanto materiales como morales, pues sufre un constante desgaste emocional, se han alterado sus planes de ahorro y su tiempo de dedicación a sus labores, cuando además es él quien responde por la economía de su núcleo familiar, generándole una pérdida de años de vida saludable. Contestación de la demanda y trámite de primera instancia Notificada en debida forma la entidad demandada PORVENIR S.A., a través de apoderado judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas por considerar que en todo caso al actor se le brindó la información adecuada y precisa, con la que se contaba para ese momento sobre las bondades y beneficios del traslado, mismo que fue autónomo y consentido. Propuso en su defensa varios medios exceptivos de fondo (Fls. 68 a 111). Siguiendo el mismo hilo procesal, la convocada a juicio COLPENSIONES, luego de

ser notificada en debida forma, contestó la demanda (Fls. 156 a 162) ateniéndose a lo que resultare respecto de las pretensiones 2, 3, 4 y 5, pero oponiéndose a los demás pedimentos por considerar que al no tener relación alguna con el fondo privado demandado y con la afiliación del accionante al RAIS, no conoce las circunstancias del traslado aludido, por lo que afirmó que no estaba en posición ni de pronunciarse sobre la nulidad, ni de ser condenada a soportar cargas que eventualmente, fueron creadas por terceros. En su favor propuso varios medios exceptivos de defensa. →→ El proceso se dirimió en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 24 de mayo de 2019, declarando probada la excepción de falta causa para demandar y por ende,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 4 de 17 absolviendo a las entidades demandadas de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra.

Para arrimar a tal conclusión, el A quo consideró que si bien la jurisprudencia ha establecido que las administradoras de fondos de pensiones deben brindar la información completa al cotizante, a tal punto de desanimarlo de realizar el traslado, por tratarse de asuntos de vital importancia y que si ello no sucede así se puede predicar un vicio del consentimiento por haberlo inducido a error al

cotizante, viciando en consecuencia el negocio jurídico de traslado del régimen, tal precedente no es posible aplicarlo al sub examine en tanto el demandante no demostró que su situación jurídica respecto del régimen pensional que lo cobijaba con anterioridad al 23 de febrero de 1999 haya sido la regulada por el RPM, por lo cual es materialmente imposible reconstruir o dar lugar a un resurgimiento de un estado jurídico que jamás existió. Es por ello que concluye que en la presente causa judicial no se trata de un traslado de régimen sino de una afiliación inicial al RAIS y en tal sentido, encontró improcedente ordenar el regreso del actor a un sistema del cual nunca hizo parte. Apelación parte demandante Inconforme con la decisión adoptada por el A quo, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación en procura de su revocatoria total, por considerar que la providencia emitida no guarda coherencia con las pretensiones de la demanda, en tanto si bien el accionante no presenta antecedentes de haber estado en RPM, la afiliación realizada por PORVENIR S.A. estuvo viciada de nulidad. Bajo ese mismo hilo conductor puso de presente que su defendido fue inducido de manera errónea para optar por el RAIS, soportando su idea en que siempre se le expuso un escenario que no correspondía a la realidad, sin habérsele brindado información pertinente respecto de las condiciones en que se pensionaría y sin haberle realizado proyecciones pensionales o comparativos con la pensión que recibiría de haber permaneciendo en el RPM , pidiendo queTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232)

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Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 5 de 17 también se tenga en cuenta que su poderdante nunca tuvo conocimiento sobre las ventajas y desventajas de permanecer en el fondo privado demandado y que su salario base de cotización es considerablemente más alto al monto pensional proyectado en la simulación realizada por PORVENIR S.A.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión… Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandante, siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., que regulan el principio de consonancia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio el siguiente problema jurídico: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, quien por encontrar que el demandante jamás estuvo afiliado al RPM, absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones incoadas; o por el contrario, como lo expone el alzadista, la afiliación realizada por el actor al RAIS estuvo viciada de nulidad por no haber recibido la información idónea por parte de la demandada? ii) La figura jurídica aplicable al caso en estudio es la nulidad del acto de traslado o su ineficacia y cuáles son las consecuencias legales?

Para desatar los anteriores planteamientos es necesario precisar, antecedentemente, que el demandante aspira la declaratoria de nulidad de afiliación que hiciera al RAIS el 23 de febrero de 1999 (fl. 42), administrado para ese momento por PORVENIR S.A., con la finalidad de que COLPENSIONES, acepte el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cuanto tal acto jurídico estuvo viciado de nulidad en tato la información suministrada por la llamada a juico fue sesgada y tergiversada en sus consecuencias, al indicarle que la única alternativa para sus expectativas pensionales era trasladarse a un fondo privado en razón de que existía laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 6 de 17 posibilidad de que la Caja de Previsión Nacional entrará en proceso de liquidación y de que el I.S.S. se terminara, además de que podría pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría en el RPM. Luego en el recurso de apelación, la parte activa acepta que nunca estuvo afiliado al Régimen de Prima Media y que por ello pretende que se declara la nulidad de la afiliación al RAIS. Y tal aspiración del actor es errada, como igualmente lo fue el análisis realizado por el A quo, quien alejándose del precedente jurisprudencial trazado por la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, levantó su análisis en la figura de la nulidad de traslado, aduciendo que ésta se estructura en el art. 1740 del C.C.C., cuando se evidencia que la demandada omitió su deber de información especial que le asiste frente al afiliado con interés de trasladarse y la consecuencia sería retornar al Régimen al que se encontraba afiliado. Pero se aparta aún más de la línea interpretativa que orienta la materia y del marco legal aplicable al caso, cuando luego de verificar que el actor se encontraba afiliado a CAJANAL hasta el año 1997, por así desprenderse del folio 34 del expediente procesal, concluye que él nunca estuvo afiliado al RPM con el hoy COLPENSIONES ni antes con el ISS y en tal sentido conduce el análisis de la decisión como si se tratara de una afiliación al RAIS, imponiéndole al demandante la obligación de permanecer en él. Pues bien, ni la tesis del demandante ni la del operador de primer grado serán avaladas por la Colegiatura, en tanto como ya se indicó, no se acompasan con el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia y que más adelante será desarrollada, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de los regímenes, –RPM o RAISes una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquél , pero más aún, el principio de seguridad jurídica se cumple

cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que trazan una línea interpretativa en torno al tema, tales como la protecciónTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 7 de 17 de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política. La tesis antes expuesta se respalda en lo que a continuación se explica: 2.1. Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, encargada de la unificación e integración de la jurisprudencia laboral, ha establecido una clara línea interpretativa desde la sentencia relevante de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, citada también en las sentencias 31.314 de la misma fecha, 33.083 (de instancia) de 11 de noviembre

de 2011 y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencia SL 12136-2014, SL9519-2015, SL19447-2017, SL17595-2017, SL2372-2018, SL4964-2018, SL4989-2018 y las recientes SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019 y SL-1689-2019, en tanto advierten que “la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información”; pero además ha sido enfática en advertir (sentencia CSJ SL1452-2019), que l as AFP, desde su creación, “tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal- (…)”. Así lo ratificó la misma Corporación en la reciente sentencia SL3464-2019, de agosto 14 del año que avanza, con ponencia de la Mag. Dra. CLARA CECILIATribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232)

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DUEÑAS QUEVEDO, para advertir, además, que las consecuencias prácticas de la ineficacia, a voces de la Sala Civil de la CSJ, es que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás y que, en aplicación del art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo(…)”. Es por ello que, continúa la Corte, “declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)” y que “los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ

SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).” Por otra parte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, a manera de subreglas expuso: “(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información”. “(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 9 de 17 documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. “(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un

beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Pues bien, bajo tales premisas debe la Sala insistir en que la selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, tal y como lo dispone el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de tal suerte que la trasgresión a tal derecho se encuentra sancionada en forma expresa por el art. 271 del mismo compendio y tal sanción no es otra que restarle todo efecto legal, pudiendo el afiliado –nuevamenterealizar la escogencias en forma libre y espontánea. En consecuencia, esta decisión libre y voluntaria del afiliado deberá apreciarse conforme lo reseña Nuestro Máximo Órgano de cierre jurisdiccional y la normativa vigente en la materia ; es decir, como aquella especial obligación de información a cargo de Administradora del Régimen de Ahorro Individual, además de la asesoría, con el único propósito que la persona emprenda un proceso racional de deliberación frente a las opciones que tiene a su alcance, sopesando las ventajas y desventajas que la misma le traerá a futuro, no solo frente a la posibilidad de acceder al beneficio pensional a una edad en la cual pueda disfrutarlo, sino también que no le conlleve perjuicios desde el punto de vista económico; dicho de otra manera, al encontrarse en juego la vida digna, la obligación de las administradoras es de un rango superior.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 10 de 17 2.2.- Caso concreto Con base en los antes expuesto y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala primigeniamente que contrario a lo indicado por el apoderado judicial de la parte demandante y el fallador judicial de primer grado, aquí NO se debate la AFILIACIÓN al RAIS sino el TRASLADO DE RÉGIMEN realizado por el actor ante el Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., el 23 de febrero de 1999, mediante formulario No. 01151716, en el cual claramente se indica a CAJANAL como la entidad en la cual actualmente realiza los aportes I.V.M. (fl. 41).

Y tal documento analizado en conjunto con los aportados por el demandante a folios 27 a 37, los cuales no fueron tachados de falsos ni redargüidos en su contenido por quienes componen el contradictorio, inexorablemente indican que el actor se afilió válidamente el Sistema Pensional a través de CAJANAL desde el 28 de noviembre de 1985 y permaneció en él hasta el 13 de febrero de 1997; es decir, la afiliación es única y ésta para el caso bajo examen ocurrió ante la entidad y en la fecha antes anotada, advirtiendo que por disposición del art. 52 de la Ley 100 de 1993, inciso 2º., las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán el régimen solidario de prima media respecto de sus afiliados y mientras dichas

entidades subsistan. En este orden, a la ahora demandada PORVENIR S.A., le correspondía una doble obligación, por una parte advertir en el formulario suscrito por el actor que se trataba de un traslado de Régimen y por otra, informarle suficientemente que ya había cotizado al RPM por un tiempo superior a 10 años, para que luego de ello adoptara la decisión que mejor se ajuste a sus anhelos pensionales futuros. Lo cierto es que la administradora del RAIS nada de ello demostró en la presente causa judicial, en tanto dentro del material probatorio no obran proyecciones, cálculos realizado para tal ejercicio ni ningún otro elemento de convicción que le permita al impartidor de justicia confrontar la diligencia o cuidado que ha debido emplear el fondo pensional a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen (Sala de Casación Laboral de la CSJ,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 11 de 17 sentencia SL4426 de 14 de octubre de 2019). En tal sentido, el fondo privado incumplió su carga demostrativa, regulada en el art. 167 del C.G.P. y aplicable en esta materia por disposición del art. 145 del C.P.L. y S.S., con las consecuencias procesales que tal omisión conlleva. Lo cierto es que fue tan sólo en noviembre de 2016 (fls. 44 a 47), mucho tiempo después del cambio de régimen pensional, cuando el actor conoce de la

administradora del RAIS, a manera de simulación, varios escenarios de su derecho pensional que ponen en evidencia la lesividad que tal traslado le acarreó en sus anhelos pensionales; pero además, la parte demandante confirma la omisión de la entidad administradora del RAIS, a través de las declaraciones rendidas por LUIS GUILLER MO ACOSTA VELA, compañero de trabajo del actor en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy y de RICARDO EFRAIN NOGUERA, amigo muy cercano del demandante con quien tenía constante comunicación, quienes al unísono expusieron los argumentos utilizados por los asesores de PORVENIR S.A. para convencerlo de realizar el traslado a dicho fondo. En este orden, como la única conclusión que se obtiene en la presente causa es que la administradora del fondo de pensiones PORVENIR S.A, no cumplió con su doble obligación, por una parte de brindar información clara, completa y comprensible, a la medida de quien tiene el conocimiento probo del tema y por otra, la de asesorar al demandante, llegando incluso, si ese hubiere sido el caso, a desanimarlo de realizar el traslado de encontrar que tal decisión no favorecía su derecho pensional futuro, para esta Sala de Decisión tal acto jurídico no puede considerarse válido ni tampoco surte efecto alguno en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; es decir, como lo ha enfatizado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indefectible que se declara la INEFICACIA del acto jurídico -traslado de régimen realizado el 23 de

febrero de 1999 -, con efectos jurídicos desde el 1º. de abril del mismo año, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, más bien, siempre estuvo afiliada al RPMPD, a través de CAJANAL, entidad a la cual se afilió válidamenteTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 12 de 17 como ya se dijo, el 28 de noviembre de 1985 (fl. 27), misma que administraba para ese momento dicho Régimen, conforme lo indica el art. 52 de la Ley 100 de 1993 y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES. Es por ello que al actor le correspondería ahora, en ejercicio del derecho de libre y voluntaria escogencia de Régimen Pensional, regulado por el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, determinar el Régimen al cual quiera trasladar y tal decisión consta sin dubitación alguna en el escrito genitor, cuando solicita ser aceptado en COLPENSIONES. Así las cosas, lo que sigue como conclusión lógica de las anteriores argumentaciones, es revocar la sentencia de primera instancia en su totalidad, para en su lugar ordenar que COLPENSIONES, hoy única administradora del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, tenga la obligación de recibir de PORVENIR S.A. –

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS-, la

totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta individual del actor, junto con los rendimientos financieros y utilidades obtenidos a lo largo de su permanencia en el RAIS, los bonos pensionales (si hubiere lugar a ellos) y demás sumas de dinero recaudadas desde el tiempo de vinculación del demandante y a cargo de ésta última, la obligación de trasladar, a la ejecutoria de la presente decisión, los conceptos antes anotados a favor de COLPENSIONES para que hagan parte de la cuenta global que se encuentra bajo su administración. Por otra parte, como consecuencia adicional de la ineficacia del acto jurídico de traslado, le corresponde a la administradora del RAIS convocada a juicio, devolver los valores correspondientes a gastos de administración, aquellos que la Ley 100 de 1993, artículo 13, literal q), adicionado por el art. 2º. de la Ley 797 de 2003, denominó “comisión razonable”, debidamente indexados, los cuales se cubrirán con cargo a sus propios recursos, como se dispuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, ratificada en la SL-1688-2019.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2017-00188-01 (232)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 13 de 17

Pero si ello no resultare suficiente, en caso de existir alguna diferencia o merma, entre los dineros existentes en la cuenta individual del actor y el valor que debería existir en la cuenta global del RPM, si hubiere permanecido en él, este será considerado como un deterioro y por ello, asumido en forma exclusiva por

entre los dineros existentes en la cuenta individual del actor y el valor que debería existir