TSDJ PSO SL - 520013105001-2018-00318-01 (098)-(08-02-2021)

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Trasgresión del deber de información.

La falta de asesoría e información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA. Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado de régimen pensional recibió la debida información.

Hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional efectuado por el demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, debida y transparente y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conll evaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando el traslado lesivo a sus derechos; por ende se entiende que dicho acto jurídico nunca existió, conservando por tanto el actor todos los beneficios del régimen de prima media con prestación definida.

Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo

nunca existió, conservando por tanto el actor todos los beneficios del régimen de prima media con prestación definida.

Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe trasladar a COLPENSIONES, íntegramente, los bonos pensionales y cotizaciones para pensión, utilidades y rendimientos que percibió, así mismo le corresponde la devolución del porcentaje de gastos de administración y asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni al demandante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 520013105001-2018-00318-01 (098)

ACTA No. ____________

En San Juan de Pasto, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil veint iuno (2021), siendo el día y hora programado para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, en calidad de magistrada ponente , JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, profieren decisión de fondo dentro del proceso ordinario laboral de la referencia

magistrada ponente , JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, profieren decisión de fondo dentro del proceso ordinario laboral de la referencia instaurado por LUIS ALBERTO ORBES FRANCO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DETribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila

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FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS P ORVENIR S.A., acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas.

La Sala asume competencia del presente asunto para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, frente a la decisión proferida el 4 de marzo de 2020, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto.

Se deja constancia que para la pres ente actuación se siguen los lineamientos procesales trazados en el Decreto No. 806 de junio 4 de 2020, por lo que se dicta la siguiente SENTENCIA.

I. ANTECEDENTES Pretende el actor, por esta vía ordinaria laboral, se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad realizado el 1º de mayo de 2001, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PEN SIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En consecuencia, solicita

realizado el 1º de mayo de 2001, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PEN SIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En consecuencia, solicita condenar a COLPENSIONES acogerlo como afiliado al RPM, recibir del fondo demandado y a éste a devolver la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales con la respectiva capitalización, indexación e intereses de mora, así como el pago de los perjuicios materiales y morales derivados de la decisión de traslado sin contar con la asesoría idónea en materia pensional y las costas procesales.

Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señ ala, en síntesis, que nació el 9 de julio de 1962, realizando cotizaciones para pensiones inicialmente ante el ISS desde el 18 de noviembre de 1985 hasta el 30 de abril de 2001, cuando sin mediar asesoría idónea en material pensional fue promovido su traslado al régimen de ahorro individual por parte de PORVENIR S.A., con efectividad del 1º de mayo de 2001.

Expone que en proceso de simulación realizado por PORVENIR S.A., el 19 de febrero de 2018, se le informó que a los 62 años aspiraría a una pensión de $ 1.085.100, en el evento de seguir cotizando el 100% del tiempo; que la última cotización se realizó en marzo de 2018 con un IBC de $5.767.969, lo que implica que su pensión oscilaría entre el 18 y 19% del IBC, situación que evidentemente lesiona sus intereses en esta materia

marzo de 2018 con un IBC de $5.767.969, lo que implica que su pensión oscilaría entre el 18 y 19% del IBC, situación que evidentemente lesiona sus intereses en esta materia porque de permanecer en el RPM su pensión sería del 55% del IBC.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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Agrega que la falta de información o el silencio conveniente de la administradora de pensiones privado, al omitir ilustrarlo sobre las consecuencias de tal decisión, le generó daños injustificados en su salud mental y física, así como en su economía y futuro pensional, que se agudizan con las continuas reformas pensionales y la imposibilidad de acceder a una pensión digna.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES, a través de apoderada judicial , contestó el escrito inaugural para oponerse a las pretensiones invocadas por activa por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Sostiene que el traslado al régimen privado se realizó por el demandante de manera libre y voluntaria, sin participar en tal decisión. Apoyada en estos argumentos formuló varias excepciones de fondo (fls. 48 a 55).

A su turno, el Ministerio Público interviene en el asunto para recordar que en la medida en que el actor manifieste que no se le suministró una asesoría idónea para realizar el traslado, su estudio efectivamente se abordará desde la ineficacia en estricto sentido

en que el actor manifieste que no se le suministró una asesoría idónea para realizar el traslado, su estudio efectivamente se abordará desde la ineficacia en estricto sentido y no desde el régimen de las nulidades, pues así lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL – 1688 y SL – 1689 de 2019, siendo esa es la reacción que ofrece el ordenamiento jurídico.

Expone que la “libertad informada” a cargo de las AFP, comprende todas sus dimensiones legales y una transparencia máxima en la información que se debe suministrar, antes de adoptar esta decisión, dada su incidencia en los derechos pensionales; que e n ellas recae la carga de la prueba , cuyas consecuencias las reseña, además del precedente jurisprudencial, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Formuló la excepción denominada “improcedencia de condena en costas de COLPENSIONES” y solicitó practicar interrogatorio de parte a la demandante (fls. 46 a 47).

Por su parte, el fondo PORVENIR S.A. a través de apoderado judicial, contestó oportunamente el escrito inaugural para oponerse a las pretensiones invocadas por el actor, aclarando que se afilió libre y voluntariamente después de brindarle asesoría e información, la que estaba disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras; que no se trató de una promoción de traslado como si el demandante no hubiera intervenido, cuando está claro que lo hizo suscribiendo el formulario de afiliación, sin que en los últimos 18 años buscara la posibilidad deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

demandante no hubiera intervenido, cuando está claro que lo hizo suscribiendo el formulario de afiliación, sin que en los últimos 18 años buscara la posibilidad deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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regresar al RPM, reflexionara o buscara información sobre su situación pensional ni manifestara su deseo de retractarse.

Por ello, sostiene, no puede ordenarse el regreso automático al RPM porque la afiliación del actor goza de presunción de validez al realizarse en forma libre, espontánea y sin presiones , cuando además la decisión de regresar al RPM la tomó extemporáneamente, en el momento en el cual las normas legales y las decisiones jurisprudenciales relacionadas con su posibilidad de retornar yo no se lo permitían.

Manifiesta que para la fecha de traslado del demandante no tenía la obligación de brindar información, en los términos en que lo solicita, pues la Superintendencia Financiera de Colombia mediante concepto No. 2015123910-002 de 29 de diciembre de 2015, indicó que el deber de asesoría se creó con el Si stema de Información al Consumidor Financiero, esto es, con la Ley que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroLey 1328 de 2009y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010. En lo anterior sustenta los medios exceptivos de defensa propuestos a fav or de su representada (fls. 80 a 127).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Adelantadas las etapas propias del proceso ordinario laboral y recaudado el material

anterior sustenta los medios exceptivos de defensa propuestos a fav or de su representada (fls. 80 a 127).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Adelantadas las etapas propias del proceso ordinario laboral y recaudado el material probatorio, la presente causa litigiosa se dirimió en primera instancia por quien preside el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 4 de marzo de 20 20, declarando la INEFICACIA del traslado de régimen pensional realizado por el demandante a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En consecuencia, le ordenó a esta entidad devolver, de la cuenta de ahorro individual del actor a la cuenta global administrada por COLPENSIONES, todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, rendimiento y utilidades, así como el porcentaje de gastos de administración, percibidos durante el tiempo que permaneció en el RAIS. A COLPENSIONES la condenó a aceptar al actor y a recibir los valores antes anotados, a efecto de conservar los derechos que est e régimen brinda en materia pensional. Declaró la prosperidad parcial de algunas excepciones y condenó en costas únicamente a PORVENIR S.A.

Para arribar a tal determinación, el a quo se apoyó en las sentencias que en torno al tema ha proferido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 hasta las recientes, mismas que orientan la procedencia de decretar laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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el año 2008 hasta las recientes, mismas que orientan la procedencia de decretar laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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ineficacia frente a la omisión de información a cargo de las administradoras pensionales del RAIS, con la consecuencia de regresar al Régimen de Prima y devolver los valores depositados en la cuenta individual. Aclara que la información debe ser clara, completa y comprensible al momento en que se va a realizar el traslado del RPM, señalando tanto los beneficios como las consecuencias adversas de la decisión, cuya omisión conlleva a la ineficacia del acto jurídico, correspondiéndole a la administradora pensional esta carga probatoria.

APELACIÓN DEMANDADA COLPENSIONES Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la apoderada judicial de COLPENSIONES, con base en los postulados de la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión, reitera que el demandante no solicit ó el traslado dentro del término establecido por la ley, debiendo hacerlo.

Sostiene que, si bien es cierto en este tipo de procesos, según lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, se tiene como parte débil a los demandantes, dicha afirmación debe analizarse de forma particular, en cada caso, para no vulnerar el principio de la sostenibilidad financiera. Arguye en consecuencia, que la obligación que se impone a los fondos también debe equipararse a la de los demandantes, quienes debían obtener la información necesaria del fondo pensional sobre su derecho pensional.

sostenibilidad financiera. Arguye en consecuencia, que la obligación que se impone a los fondos también debe equipararse a la de los demandantes, quienes debían obtener la información necesaria del fondo pensional sobre su derecho pensional.

En cuanto a la carga probatoria considera que debe estudiarse en el sentido de exigir a la parte demandante acreditar los supuestos de hecho en que base sus pretensiones, pues ello también se estableció en sentencia SL 413 de 2018. Por lo expuesto solicita se revoque la decisión de primera instancia.

APELACIÓN DEMANDADA PORVENIR S.A.

A su turno el apoderado judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A. - interpuso oportunamente recurso de apelación en procura de su revocatoria, soportado en iguales razo nes de derecho de su contestación y alegatos de conclusión, pero insistiendo en lo siguiente:

1. Que el demandante no hizo uso del derecho de retornar al régimen anterior en el plazo legal, pues conforme a lo dicho en e l interrogatorio de parte , no conocía la ley, pero ello no justifica tal omisión.

2. Que el estudio del traslado y la carga probatoria resulta desequilibrado para los fondos, bastándole al administrado afirmar que no le brindaron informaciónTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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para ganar el caso, con lo que se vulnera el d erecho de defensa de su prohijado.

3. Que la orden de devolver los dineros administrados por la demandada al RPM, afecta a futuro la sostenibilidad del sistema a cargo de COLPENSIONES, porque

para ganar el caso, con lo que se vulnera el d erecho de defensa de su prohijado.

3. Que la orden de devolver los dineros administrados por la demandada al RPM, afecta a futuro la sostenibilidad del sistema a cargo de COLPENSIONES, porque se le está imponiendo una carga financiera que poco a poco le resultará insostenible. En todo caso, afirma el alzadista, no se ajusta a derecho ordenar devolver los gastos de administración, pues ello responde al trabajo profesional y técnico de alta calidad financiera realizado por la demandada , que condujeron a que e l demandante aumente sus recursos de manera considerable bajo la modalidad de rendimientos financieros, los cuales no se alcanzarían sin la gestión de la administradora pensional. Tal decisión la califica el alzadista como incongruente, injusta y desequilibrada.

4. Por último, considera que la valoración del testigo por parte del a quo resulta errónea en tanto se trata de un testigo no presencial.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Adelantado el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod. por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por el fallador de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna

de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por el fallador de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Cumplido el traslado a las partes, al igual que al Ministerio Público y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, en la forma establecida en el artículo 15, numeral 1º. del Decreto 806 de junio 4 de 2020, se expus ieron vía electrónica, en síntesis, los siguientes argumentos:

La apoderada judicial de la parte demandante se ratifica en lo dicho desde la demanda y en decurso de la primera instancia , solicitando c onfirmar la decisión atacada, para lo cual argumenta que el actor reúne los requisitos jurisprudenciales para tener como ineficaz su traslado al RAIS, con las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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Quien representa los intereses de COLPENSIONES, igualmente reitera los argumentos esbozados desde la etapa inicial, insistiendo en la improcedencia de la ineficacia del acto jurídico de traslado realizado por el demandante y, por lo tanto, solicita acoger favorablemente las excepciones propuestas con la contestación de la demanda ,

esbozados desde la etapa inicial, insistiendo en la improcedencia de la ineficacia del acto jurídico de traslado realizado por el demandante y, por lo tanto, solicita acoger favorablemente las excepciones propuestas con la contestación de la demanda , absolviendo a su representada de las pretensiones formuladas en su contra , po r cuanto no participó en el proceso de traslado.

Discrepa de la forma como se distribuye la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, el alcance dado a la voluntad vertida en el formulario de afiliación, cuando ese era el documento exigido para ese momento y el desconocimiento de la condición del demandante para determinar las consecuencias del contrato.

Por parte de la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, se ratifica en lo dicho desde la contestación del escrito inaugural para solicitar la confirmación de la decisión adoptada en primera instancia, en tanto al actor no se le suministró una asesoría idónea y completa para realizar el traslado de régimen pensional, obligación a cargo de las administradoras del RAIS desde su creación . Enfatiza en que la reacción que ofrece el ordenamiento jurídico contenido en el artículo 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 , frente a la omisión de la administradora en bri ndar al afiliado una información clara, suficiente, completa y precisa sobre las ventajas, desventajas e implicaciones del traslado , es la ineficacia; que la suscripción del formulario no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información y que esta figura opera frente a todos los afiliados, sin que se requiera acreditar una expectativa de pensión o un derecho causado.

Por último, sostiene que la devolución no solo comprende los aportes sino todos los

información y que esta figura opera frente a todos los afiliados, sin que se requiera acreditar una expectativa de pensión o un derecho causado.

Por último, sostiene que la devolución no solo comprende los aportes sino todos los rendimientos, frutos, sumas adicionales recibidas de aseguradoras, bonos pensionales por cuenta del afiliado y los porcentajes destinados a los gastos de administración, pero, además, le corresponde asumir cualquier deterioro en los dineros administrados, pues fue su omisión en el deber de información la que conllevó a esta situación.

CONSIDERACIONES Conforme lo antes expuesto, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, quien declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional del demandante del RPM al RAIS,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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administrado por PORVENIR S.A.? ii) ¿Igualmente se ajusta al ordenamiento jurídico la declaratoria de ineficacia y el consecuente retorno del actor al RPM , la distribución de la carga de la prueba, la devolución de los dineros depositados en la cuenta individual del afiliado , además de l os rendimientos financieros y los gastos de administración, debidamente indexados?

Para desatar los anteriores planteamientos es necesario abordar los siguientes temas:

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se anticipa

Para desatar los anteriores planteamientos es necesario abordar los siguientes temas:

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se anticipa que la postura argumentativa que afianza la decisión de primera instancia será avalada parcialmente por la Colegiatura , por ajustarse a las orientaciones que trazaron las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, desde la sentencia de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con alg unas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL 12136 -2014, SL9519 -2015, CSJ SL17595-2017, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688 -2019, SL1689 -2019, SL3464 -2019, SL5031 -2019 y SL43 60-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, con ponencia de la Mag. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, hasta la actualidad en sentencia de instancia SL-4811-2020, acogidas como propias por esta Sala de Decisión Laboral.

En ellas se adoctrina, en lo esencial, lo siguiente:

1. Era deber de las administradoras del RAIS, desde su creación , ilustrar a sus potenciales afiliados, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, con información cierta, transparente, precisa y oportuna sobre las caracterí sticas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses,

información cierta, transparente, precisa y oportuna sobre las caracterí sticas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En otras palabras, era obligación de las administradoras de este régimen y aún lo es (con mayor rigor), garantizar que el usuario, antes de tomar esta decisión -afiliación o traslado-, comprende las condiciones, riesgos y sus consecuencias para lo cual le deben ofrecer asesoría seria, veraz y responsable, haciéndole conocer toda laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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verdad, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro, sin que en ningún caso ésta se entienda surtida con el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, conforme lo disponen los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 (vigentes para el momento en que se surtió el acto jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala).

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo

jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala).

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo de las administradoras del RAIS es la ineficacia , en sentido estricto, o la exclusión de todo efecto del acto de traslado. Dicho de otra manera, cuando un acto se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación

(ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales, carece de existencia ante el derecho, no tiene vida jurídica o no produce ningún efecto y por tanto, conforme lo dispone el art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.

Es por ello, que e l examen del acto de cambi o de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia.

Así lo determinó en forma expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal expresa: «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto» . Igual respaldo normativo encuentra esta institución en los artículos 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico

normativo encuentra esta institución en los artículos 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás ” (CSJ SC3201 -2018) y por ello, deben los fondos privados de pensiones traslad ar al RPM a cargo de Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o traslado del o la afiliada , como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el ya citado artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado . Tal precepto regula lasTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00318-01 (098)

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restituciones mutuas en el régimen de las nulidades y por analogía es aplicable a la ineficacia.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible o cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe bu scar otras soluciones tendientes a resarcir o compensar de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación

manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha d e entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Las entidades del Régi men de Ahorro Individual con Solidaridad quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, replicada en la sentencia CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019, entre otras).

4. Con relación a la carga de la prueba, en asuntos de esta naturaleza les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación co ntractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto.

En efecto, si el afiliado asegura que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que n o puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, las negaciones

afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que n o puede demostrars