TSDJ PSO SL - 520013105001 – 2018 – 00324 – 01 – (442)-(31-07-2020)

DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, la trasgresión a tal derecho se sanciona restándole todo efecto legal, pudiendo el afiliado nuevamente realizar la escogencia en forma libre y espontánea. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La falta de asesoría y de información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la información. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al

de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, completa y comprensible y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando dicho traslado lesivo a sus derechos; ineficacia del acto jurídico que implica privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni a la demandante, por lo cual deberá devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidos, debidamente indexados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO En San Juan de Pasto, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil veinte (2020), siendo el día y hora previamente señalado para la celebración de la presente actuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, conformada por los doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, en calidad de magistrada ponente, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TOROTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 2 de 18

RAMIREZ, profiere decisión de fondo dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por FREDA LORENA ORTIZ BENAVIDES en contra de LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍASPORVENIR S.A. - y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, radicado bajo el número único nacional 520013105001 – 2018 – 00324 – 01 – (442), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante y

demandada PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en contra de la decisión proferida el 4 de octubre de 2019, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto. Se deja constancia que para la presente actuación se siguen los lineamientos procesales trazados por el Decreto No. 804 de junio 4 de 2020 y por ello, luego de vencido el traslado para la formulación de alegatos de conclusión a las partes que componente la Litis, se pone a consideración de los integrantes de la Sala de Decisión Laboral el respectivo proyecto de fallo, el que luego de discutido fue aprobado unánimemente, según consta en el acta No._____ de la fecha, por lo que se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende la actora, a través de esta vía ordinaria laboral, que se declare la NULIDAD y/o INEFICACIA de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante RAIS, realizado a través de la demandada PORVENIR S.A. con efectividad desde el 1° de febrero de 2005 y que como consecuencia de ello se condene, a la también demandada COLPENSIONES, a acogerla en el RPM y a recibir de PORVENIR S.A. todas y cada una de las cotizaciones realizadas en pensiones a su nombre hasta el momento de regresar al RPM, junto con el bono pensional recibido del ISS y/o de las Cajas de Previsión Social, todo debidamente capitalizado, indexado y con los intereses moratorios respectivos;

igualmente solicitó condenar a las demandadas a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales que le fueron causados con el traslado del RPM sin contar con la asesoría idónea en materia pensional, al igual que las costas procesales.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 3 de 18

Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que nació el 14 de mayo de 1968, cotizando en pensiones al extinto ISS, hoy Colpensiones desde el 5 de agosto de 1993; posteriormente, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, sin mediar asesoría idónea en materia pensional, promovió su traslado al RAIS. Afirma que fue tan sólo el 15 de febrero de 2018, en simulación de pensión realizada por PORVENIR S.A., cuando conoció que a los 57 años no alcanzaría su pensión, ni siquiera cotizando el 100% del tiempo, lo que es muy distinto para quienes permanecen en el RPM en donde tienen la garantía de una pensión mínima del 55% del IBC. Sostiene que la administradora del RAIS demandada omitió brindarle información adecuada, sesgando y tergiversando las consecuencias del traslado, al exponerle únicamente los aspectos positivos pero absteniéndose de advertirle que perdería las ventajas del RPM. Este silencio conveniente, agrega, le ocasionó daños injustificados al punto que, de permanecer en ese régimen, no obtendrá una pensión. Contestación de la demanda El Procurador 30 Judicial para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, intervino

daños injustificados al punto que, de permanecer en ese régimen, no obtendrá una pensión. Contestación de la demanda El Procurador 30 Judicial para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, intervino en la presente contienda judicial ateniéndose a lo que resulte probado, pero manifestando que es deber de las administradoras de fondos de pensiones demostrar que documentaron clara y suficientemente a la demandante sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Igualmente, propuso la excepción de mérito denominada “inexistencia del derecho” en el evento de que la demandada demuestre fehacientemente que cumplió con su deber de información (Fls. 48-49). Por su parte la entidad demandada COLPENSIONES, notificada en debida forma y a través de apoderada judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, en tanto considera que no se acreditó la omisión en el deber de información de PORVENIR S.A. ni que la demandante formulara solicitud de traslado en término; es decir,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 4 de 18 cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión. Formuló excepciones de fondo como medio de defensa (fls. 66-72). De igual manera la llamada a juicio PORVENIR S.A., contestó oportunamente el

escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones invocadas por la actora y aclarando que ella se afilió libre y voluntariamente después de brindarle toda la asesoría e información, la que estaba disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras, siendo claro que ella intervino suscribiendo el formulario de afiliación sin que durante estos 24 años ejerciera, en tiempo, la posibilidad de regresar al RPM, ni reflexionara o buscara información sobre su situación pensional, tampoco manifestó su deseo de retractarse. Por ello, sostiene, no puede ordenarse el regreso automático al RPM porque la decisión la tomó en forma extemporánea. Manifestó que a la fecha de traslado de la demandante no tenía la obligación de brindar la información en los términos en que la misma lo solicita, pues la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante concepto No. 2015123910002 de 29 de diciembre de 2015, indicó que el deber de asesoría se creó con el Sistema de Información al Consumidor Financiero, esto es, con la Ley que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroLey 1328 de 2009y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010. En lo anterior sustenta los medios exceptivos de defensa propuestos en favor de su prohijada (Fls. 83 a 129).

Sentencia de primera instancia Surtidas las etapas propias del proceso ordinario laboral, la presente causa litigiosa se dirimió en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito

de Pasto, mediante sentencia calendada 4 de octubre de 2019, declarando la INEFICACIA del traslado de vinculación diligenciado por la demandante ante PORVENIR S.A. y en consecuencia, le ordenó a esta última devolver todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con inclusión de la totalidad de las cotizaciones, rendimientos, utilidades y gastos de administración, debidamente indexados y a COLPENSIONES recibirlos. Finalmente condenó en costas a la parte demandada PORVENIR S.A.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 5 de 18

Para asumir tal determinación, el a quo concluyó que es deber de las administradoras de fondos de pensiones suministrar información a los interesados, frente a las características, riesgos, beneficios y pérdidas a los que se encuentran expuestos, dado que en ciertos casos las consecuencias del traslado son nocivas para las personas que están a punto de pensionarse o ya han adquirido este derecho. Tras revisar la sentencia SL1689-2019 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la C-345 de 2017 de la Corte Constitucional, ultima que en el sub examine no se brindó una asesoría integral con información clara, completa y suficiente acerca de los beneficios y desventajas del traslado de régimen, generando con ello que la demandante adopte la decisión sin

realmente conocer las consecuencias de su decisión , lo que inexorablemente conduce a declarar la INEFICACIA del negocio jurídico con la consecuencia jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS y a cargo de PORVENIR S.A., la obligación de devolver los recursos al RPM. Finalmente declaró probada la excepción denominada “imposibilidad de condena en costas” a favor de COLPENSIONES y por ello condenó por este concepto únicamente a PORVENIR S.A. Apelación parte demandante El apoderado sustituto de la parte demandante interpone recurso de apelación procurando que la condena en costas impuesta a la demandada PORVENIR S.A., sea modificada e incrementada a 5 smlmv, como lo establece el acuerdo 10554 de 2016, frente a casos que no tienen monto de condena, en tanto ésta no se acompasa a la realidad de la gestión realizada, como es la asistencia y participación de la parte demandante. Apelación parte demandada Inconforme con la decisión adoptada por la a quo, la apoderada sustituta de la parte demandada –PORVENIR S.A. - interpuso oportunamente recurso de apelación en procura de su revocatoria, soportado en iguales razones deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 6 de 18 derecho de su contestación y alegatos de conclusión, pero insistiendo en lo siguiente:

1. Que no es procedente declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado, porque si bien no se demostró la entrega específica de la información a la demandante, se indicó en el desarrollo de la acción judicial que ella conocía todo el sistema y los beneficios de éste.

2. Que de confirmarse esta decisión no se condene a devolver los rendimientos financieros ni los gastos de administración. Los primeros porque son propios del RAIS y no del RPM, entonces, si el negocio no se celebró jamás y en consecuencia, la demandante nunca se trasladó al RAIS, no puede beneficiarse de ellos ni de los gastos de administración, porque en todo caso ni unos ni otros hacen parte de la pensión.

3. Por último riñe con la condena en costas impuesta a su defendida, teniendo en cuenta que siempre han obrado conforme a derecho y por ende, de buena fe, tanto en el trámite de traslado como en la presente actuación judicial.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Agotado el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandada PORVENIR S.A. , siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod. por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por la falladora de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin

limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007. Alegatos de conclusión Cumplido el traslado a las partes, al igual que al Ministerio Público y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, en la forma establecida en el artículo 15, numeral 1º. del Decreto 806 de junio 4 de 2020, se expuso vía electrónica, en síntesis, lo siguiente:Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 7 de 18

Por parte de la beneficiaria del grado jurisdiccional de consulta, COLPENSIONES, solicita a esta Sala de Decisión revocar el fallo de primera instancia, tener por probadas las excepciones formuladas con la contestación de la demanda y en consecuencia, absolver a su representada de las pretensiones formuladas por la demandante, en tanto el acto jurídico de traslado goza de plena validez al ser ella quien promovió su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin que en forma previa ni posterior solicitara ante el extinto ISS hoy Colpensiones algún tipo de asesoría frente a su situación pensional; es decir, COLPENSIONES no intervino en este proceso. Discrepa en la forma como se distribuye la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, advirtiendo que la parte actora no acreditó la falta de información y

asesoría que la misma le atribuye a la AFP demandada y que al no ser beneficiaria del Régimen de Transición ni tener una expectativa pensional consolidada ni próxima a conseguirla, no se puede hablar de la configuración de perjuicio alguno que justifique la procedencia de la ineficacia del traslado por ella pretendido , cuando además no ejerció oportunamente el derecho de retracto o retorno a l RP MPD M dent r o d e lo s t érminos c ont enido s e n e l artícu lo 2 ° d e l a L e y 79 7 d e 2 0 03. Finalmente, en caso que se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, solicita que se ordene a PORVENIR S.A. devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, esto es, no solo las cotizaciones realizadas, los bonos pensionales, las sumas adicionales de la aseguradora, con frutos e intereses, sino además los rendimientos causados, los gastos de administración y los deterioros o mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez. A su turno, la apoderada judicial de parte demandante, reitera los argumentos que cimientan la presente contienda judicial, para concluir que la AFP demandada N O acre d i t ó el c u m p limie n t o d el d e b er d e i n f o r mació n p u es la escogen c ia d e l r égime n p e n s i o n al n o es t u vo p r eced i d a d e una asesoría s u f i c ien t e q u e le pe rmit i e r a a la demandante ele g ir el m á s f avo rab le para sus

s u f i c ien t e q u e le pe rmit i e r a a la demandante ele g ir el m á s f avo rab le para sus intereses y p o r t a n t o, se r e ú n e n l os r e q u isit os legale s y ju ris p r u d e n c iale s p ara te n e r c o m o i n e f i c az e l t raslad o d e FREDA LORENA ORTIZ BENAVIDES al RAI S, d e b i e ndoTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 8 de 18 a p licarse las c o n secuenc ias d el a r t í c u l o 2 7 1 d e la Ley 1 0 0 d e 1 9 9 3 y con base en ello, confirmar la decisión de primera instancia. Por parte de la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, comparte la decisión impartida en primera instancia y solicita su confirmación, toda vez que a la actora no se le suministró una asesoría idónea y completa para realizar el traslado de régimen pensional, obligación a cargo de las administradoras del RAIS desde su creación y por ello, el tema corresponde abordarlo desde la ineficacia en estricto sentido y no desde el régimen de las nulidades, como lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justica en Sentencias SL-1688 y SL-1689 de 2019, pues es esa la reacción que ofrece el ordenamiento jurídico contenido en el artículo 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Retoma las subreglas delineadas por la Sala de Casación Laboral para enfatizar que la obligación de las administradoras del RAIS no solo consiste en brindar al afiliado una información clara, suficiente, completa y precisa sobre las ventajas, desventajas e implicaciones del traslado, que incluso lleven a desanimar al afiliado, sino que además es de su cargo demostrarla; que la suscripción del formulario no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información y que esta figura opera frente a todos los afiliados, sin que se requiera acreditar una expectativa de pensión o un derecho causado. Por último sostiene que la devolución no solo comprende los aportes sino todos los rendimientos, frutos, sumas adicionales recibidas de aseguradoras, bonos pensionales por cuenta del afiliado y los porcentajes destinados a los gastos de administración, pero además, cualquier deterioro en los dineros administrados debe ser asumido por la AFP privada, pues su omisión en el deber de información conllevó a esta situación. CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i)¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, quien declaró la ineficacia del “traslado de régimen pensional” de la demandante al RAIS administrado en este momento por PORVENIR S.A., aun cuando ésta, en la formaTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 9 de 18

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 9 de 18 como lo increpa en la alzada, acepta que por parte de su representada no se acreditó específicamente la entrega de la información pero sí que la actora conocía el sistema tanto en sus ventajas como en sus desventajas?, ii) ¿Igualmente resulta ajustado a derecho que PORVENIR S.A. retorne al fondo común del RPM administrado por COLPENSIONES, las cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración, otras sumas de dinero depositados en la cuenta individual de la actora, así como las diferencias adicionales, a título de merca o deterioro, para que sean tenidos en cuenta al momento de reconocer su derecho pensional, o como lo riñe la alzadista, ellos no hacen parte de la pensión y por lo tanto no deben ser traslados al RPM?, y iii) ¿La condena en costas impuesta a PORVENIR S.A., se ajusta a los lineamientos adjetivos que regulan la materia, en cuanto a su procedencia y cuantía?

Para desatar los anteriores planteamientos es necesario abordar los siguientes temas: Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se anticipa que la postura argumentativa que afianza la decisión de primera instancia será avalada con algunas precisiones por la Colegiatura, por ajustarse

a las orientaciones que trazaron las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, desde la sentencia de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL 12136-2014, SL9519-2015, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL5031-2019 y SL4360-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, con ponencia de la Mag. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, acogidas como propias por esta Sala de Decisión Laboral. En ellas se adoctrinó, en lo esencial, lo siguiente:Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

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1. Era deber de las administradoras del RAIS, desde su creación , ilustrar a sus potenciales afiliados, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, con información cierta, transparente, precisa y oportuna, sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir, de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen, garantizar que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias

a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen, garantizar que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de decisión -afiliación o traslado-, para lo cual le deben ofrecer asesoría seria, veraz y responsable, haciéndole conocer toda la verdad, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro, sin que en ningún caso ésta se entienda surtida con el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, conforme lo disponen los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 (vigentes para el momento en que se surtió el acto jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala).

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo de las administradoras del RAIS es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto del acto de traslado. Dicho de otra manera, cuando un acto se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales, carece de existencia ante el derecho, no tiene vida jurídica o no produce ningún efecto y por tanto,

conforme lo dispone el art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”. Es por ello, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 11 de 18

Así lo determinó en forma expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal expresa: «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Igual respaldo normativo encuentra esta institución en los artículos 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018) y por ello, deben los fondos privados de pensiones trasladar a Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o traslado del actor, como

cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el ya citado artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Tal precepto regula las restituciones mutuas en el régimen de las nulidades y por analogía es aplicable a la ineficacia. Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisionesTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00324-01 (442)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila

Página 12 de 18 con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep.

2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

4. Con relación a la carga de la prueba, en asuntos de esta naturaleza les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales, que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto.

En efecto, si el afiliado asegura que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba; igualmente, en el artículo 1604 del mismo compendio sustantivo, para indicar que le corresponde a la administradora del RAIS acreditar la prueba de la diligencia o cuidado porque es ella quien ha debido emplearlo (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

5. Finalmente, para que opere la ineficacia del traslado por incumplimiento del

deber de información, no se requiere contar con un ex pectativa pensional o derecho causado, por tratarse de un derecho a la Seguridad Social y por lo tanto, de carácter intangible, imprescriptibles, irrenunciable e inalienable.

Pues bien, bajo tales premisas, debe este Cuerpo Colegiado iterar que la selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones es libre y voluntaria por parte del afiliado, previa información o asesoría de la administradora pensional, de tal suerte que su trasgresión le resta cualquier efecto jurídico al traslado d