TSDJ PSO SL - 520013105001 – 2018 – 00376 – 01 – (324)-(17-07-2020)

DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, la trasgresión a tal derecho se sanciona restándole todo efecto legal, pudiendo el afiliado nuevamente realizar la escogencia en forma libre y espontánea. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La falta de asesoría y de información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la información. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al establecerse

Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, completa y comprensible y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando dicho traslado lesivo a sus derechos; ineficacia del acto jurídico que implica privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni a la demandante, por lo cual deberá devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidos, debidamente indexados. ___________________________________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

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SALA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO En San Juan de Pasto, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil veinte (2020), siendo el día y hora previamente señalado para la celebración de la presente actuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 2 de 18 Pasto, conformada por los doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, en calidad de magistrada ponente, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ, dicta decisión de fondo dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por ANA SOFÍA TRUJILLO DELGADO en contra de LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES -, radicado bajo el número único nacional 520013105001 – 2018 – 00376 – 01 – (324), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A.- y el

grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, frente a la decisión proferida el 31 de julio de 2019, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto. Se deja constancia que luego de vencido el traslado para la formulación de alegatos de conclusión a las partes que componente la Litis, el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende la actora, a través de esta vía ordinaria laboral, principalmente, que se declare la NULIDAD de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante RAIS, a través de PORVENIR S.A., realizado con vicios en el consentimiento y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la también demandada COLPENSIONES a recibir de la primera cada una de las cotizaciones realizadas en pensiones y los bonos pensionales provenientes del ISS y/o las Cajas de Previsión Social, desde el traslado hasta el momento de regresar al RPM, junto con los cálculos actuariales, diferencias económicas e indemnizaciones a que haya lugar en virtud del reingreso al RPM y las costas procesales.

Subsidiariamente solicita declarar responsable a la demandada PORVENIR S.A. por inducir en error de la demandante al momento de diligenciar su vinculación y traslado al RAIS y del perjuicio económico causado con ello. En consecuencia, se la condene

a reconocer la pensión a la actora bajo las mismas condiciones que el RPMPD y enTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 3 de 18 igual o superior cuantía, junto con las indemnizaciones, intereses, correcciones monetarias y/o cálculos actuariales a que haya lugar, así como las costas procesales.

Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que nació el 24 de septiembre de 1966, afiliándose en pensiones al extinto ISS el 21 de octubre de 1985, la que se mantuvo hasta el 16 de abril de 2001, momento en el cual es abordada por los agentes comerciales de PROTECCIÓN S.A, quienes le convencen de realizar el traslado de fondo pensional para alcanzar una pensión en mejores condiciones, tales como, una mesada del 110% de sus ingresos y a cualquier edad y tiempo, en todo caso menores a los exigidos en el RPM. Afirma que fue tan sólo el 5 de junio de 2018, en simulación de pensión realizada por PORVENIR S.A., que evidencia la falsedad de obtener una mesada pensional en mejores condiciones, pues ni siquiera alcanzaría el salario mínimo, cuando su IBC asciende a $ 5.176.514. Contestación de la demanda Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES, dentro de la oportunidad legal y a través de apoderado judicial, contestó la demanda

oponiéndose a las pretensiones incoadas por activa, por considerar que el traslado de régimen tiene plena validez y por ende, no puede declararse nulo por contar con la aprobación de la demandante. Tampoco es posible validar el traslado de régimen por faltarle menos de 10 años para acceder al derecho pensional, conforme lo dispone la ley 100 de 1993, literal e) del artículo 13. Propuso en defensa de su representada varias excepciones de mérito (fls. 58-63). El Procurador 30 Judicial para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, intervino en el asunto ateniéndose a lo que resulte probado dentro del proceso sin oponerse a las pretensiones, en la medida en que se demuestre la existencia del derecho reclamado. En punto del derecho discutido, sostiene que es deber de las administradoras del RAIS brindar información a los usuarios por tratarse de instituciones especializadas del sector financiero, reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, artículo 97, en su versión original y con la modificación que trae el art. 25 de la Ley 795 de 2003, a l igual que el art. 98.4 del mismo compendio, los arts. 10 y 12 delTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 4 de 18 Decreto 720 de 1994, art. 60 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 48 de la Ley

1328 de 2009, literal c) y art. 138 de la Ley 1735 de 2015. Adicionalmente respalda su postura en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, resaltando que es deber de las AFP proporcionar a los interesados información completa y comprensible y tal carga demostrativa recae en ellas y no en el afiliado. Concluye que no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, de ahí que resulte procedente declarar ineficaz ese tránsito. Finalmente, propuso la excepción de mérito denominada “inexistencia del derecho” y solicito como prueba el interrogatorio de parte de la demandante (Fls. 93-95). Por su parte, la llamada a juicio PORVENIR S.A., dentro de la oportunidad legal y a través de apoderado judicial, contestó el escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones invocadas por la actora y aclarando que ella se afilió libre y voluntariamente después de brindarle toda la asesoría e información, que estaba disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras y no se trata de un engaño como si la demandante no hubiere intervenido en el acto jurídico. Sostiene que ella suscribió los formularios de afiliación para trasladarse varias veces entre administradores de fondos de pensiones, durante 18 años, sin que en todo ese tiempo hubiera reflexionado o buscado información sobre su situación pensional, por ello ya no puede retornar al RPM ni tampoco conserva el Régimen de Transición. De igual manera manifestó, que a la fecha de traslado de la demandante no tenía la obligación de brindar la información en los términos en que la misma lo solicita, pues

no puede retornar al RPM ni tampoco conserva el Régimen de Transición. De igual manera manifestó, que a la fecha de traslado de la demandante no tenía la obligación de brindar la información en los términos en que la misma lo solicita, pues la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante concepto No. 2015123910-002 de 29 de diciembre de 2015, indicó que el deber de asesoría se creó con el Sistema de Información al Consumidor Financiero, esto es, con la Ley que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroLey 1328 de 2009y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010. Con base en ello propuso en su defensa varios medios exceptivos de fondo (fls. 96 a 136). Sentencia de primera instanciaTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 5 de 18 Agotadas las etapas propias del proceso ordinario laboral, la presente causa litigiosa se dirimió en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 31 de julio de 2019, declarando la INEFICACIA del traslado de régimen pensional de la demandante ocurrido el 16 de abril de 2001, a través de la sociedad PORVENIR S.A., y en consecuencia, le ordenó a esta última devolver y a COLPENSIONES recibir, la totalidad d el saldo acumulado en la cuenta

de ahorro individual de la actora, con inclusión de las cotizaciones y rendimientos debidamente indexados. Finalmente condenó en costas a la parte demandada PORVENIR S.A., absteniéndose de hacerlo frente a COLPENSIONES. Para asumir tal determinación, el a quo encontró que de acuerdo con el criterio sentado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es deber de las administradoras de los fondos pensionales brindar información clara, completa y comprensible acerca de los beneficios y desventajas del traslado de régimen, para que con base en ello el o la afiliada adopten la decisión o se abstengan de hacerlo. Frente al caso concreto, al no brindar la convocada a juicio u na asesoría integral, con información de esta naturaleza, ocasionó que la demandante adopte una decisión desconociendo sus consecuencias. Igualmente, señaló que si bien no se ha configurado un derecho pensional a favor de la actora ni existe transición a su favor, ello no es obstáculo para declarar la ineficacia de un traslado frente quien no cumplió con el deber de información. Apelación parte demandada La inconformidad de la parte demandada PORVENIR S.A., frente a la decisión de primer grado en procura de su revocatoria, se centra en dos aspectos fundamentales: el primero, en que lo decidido no corresponde a lo solicitado en las pretensiones de la demanda, esto es la nulidad y lo que se declaró fue la ineficacia, insistiendo en que

su representada en ningún momento incurrió en un engaño u omitió información necesaria para que la demandante pudiera tomar una decisión libre y espontánea; y el segundo, riñe con la condena en costas impuesta en contra de su prohijada, por considerar que su actuar, tanto en el trámite de traslado como en el decurso de la actuación judicial, se enmarcó en los postulados de legalidad y buena fe.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 6 de 18

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión… Cumplido el traslado a las partes, al igual que al Ministerio Público y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, en la forma establecida en el artículo 15, numeral 1º. del Decreto 806 de junio 4 de 2020, se expuso vía electrónica, en síntesis, lo siguiente: Por parte de la beneficiaria del grado jurisdiccional de consulta, COLPENSIONES, solicita a esta Sala de Decisión revocar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que la demandante si bien se afilió al Régimen de Prima Media con Solidaridad con el ISS, el 21 de octubre de 1985, acreditando cotizaciones por 294 semanas, promovió su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a partir del día 16 de abril de 2001, a la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones PORVENIR S.A, con solicitud de retorno al Régimen de Prima con Prestación Definida el 6 de julio de 2018. Sostiene que la demandante ni de forma previa y/o posterior a su traslado solicito ante el extinto ISS hoy Colpensiones, algún tipo de asesoría frente a su situación pensional, ni Colpensiones intervino en este proceso; pero además, que la actora no acredito la falta de información que la misma atribuye a las AFP y por tanto, el traslado por ella realizado inicialmente al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente entre las distintas Sociedades Administradoras de los Fondos de Pensiones, goza de plena validez. Sostiene que la actora consintió en su traslado de régimen y por ello el mismo no deviene en ineficaz, más aun cuando no se acreditó ningún vicio en el consentimiento que le reste validez, discrepa en la forma de distribuir la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, advirtiendo que la parte actora debe acreditar la falta de asesoría y finalmente que, para el momento del traslado la actora contaba con 27 años y 294 semanas de cotización, por lo que claramente n o era beneficiaria del Régimen de Transición, no contaba con una expectativa pensional consolidada ni estaba próxima a conseguirla y por tanto no se podría hablar de la configuración de perjuicio alguno, que justifique la procedencia de declarar la ineficacia del traslado por ella pretendido. Finalmente, en caso que se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, solicita que se ordene a PORVENIR S.A devolver alTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 7 de 18

M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 7 de 18 sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, esto es, no solo las cotizaciones realizadas, los bonos pensionales, las sumas adicionales de la aseguradora, con frutos e intereses, sino además los rendimientos causados, los gastos de administración y los deterioros o mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez. Por parte de la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, comparte la decisión impartida en primera instancia y solicita su confirmación, aunque solicita que en caso de cualquier merma o deterioro en el valor de los aportes a trasladar, éstos deben ser asumidos por el fondo privado con cargo a sus propios recursos, toda vez que a la actora no se le suministró una asesoría idónea y completa para realizar el traslado de régimen pensional, obligación a cargo de las administradoras del RAIS desde su creación y por ello, el tema corresponde abordarlo desde la ineficacia en estricto sentido y no desde el régimen de las nulidades, como lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica en Sentencias SL-1688 y SL-1689 de 2019, pues es esa la reacción que ofrece el ordenamiento jurídico. Advierte igualmente, con base en el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, que la selección de uno cualquiera de ellos es libre y voluntaria por parte del trabajador y

que para tal efecto manifestará su intención por escrito al momento de la afiliación o traslado, de suerte que cuando se atente contra este derecho el traslado deviene ineficaz, como lo regula el artículo 271 de la referida ley. Por último precisa que con base en las subreglas delineadas por la Sala de Casación Laboral, la obligación de las administradoras del RAIS no solo consiste en brindar al afiliado una información clara, suficiente, completa y precisa sobre las ventajas, desventajas e implicaciones del traslado, que incluso lleven a desanimar al afiliado, sino que además es de su cargo documentar dicha gestión y demostrarla, por cuanto la prueba de la diligencia y cuidado le corresponde a quien debió emplearla, art. 1604 del CC.; que la suscripción del formulario no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información o de la información brindada; que la ineficacia de la afiliación no solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado, por cuanto no es una exigencia legal o jurisprudencial, por tanto, opera frente a todo tipo de afiliados; que la prescripción noTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 8 de 18 opera, no solo porque la ineficacia está estrechamente ligada al derecho pensional que es imprescriptible e irrenunciable, sino por el carácter declarativo que ella tiene. Por otra parte sostiene, con base en estas mismas subreglas, que la devolución no solo

comprende los aportes, sino todos los rendimientos, frutos, sumas adicionales recibidas de aseguradoras, bonos pensionales por cuenta del afiliado y los porcentajes destinados a los gastos de administración, en aplicación del artículo 1746 del CC, que regula las restituciones mutuas en las nulidades, en consecuencia, da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado que se hallarían si no hubiese existido acto o contrato, tiene efectos ex tunc (desde siempre), es decir nunca ocurrió, pero además, cualquier deterioro en los dineros administrados debe ser asumido por la AFP privada, pues su omisión en el deber de información conllevó a esta situación. Todo ello para concluir que en el caso de autos la AFP Porvenir SA no cumplió con la carga probatoria sobre el deber de información, pues no arrimó ninguna prueba al plenario que demuestre la gestión realizada, tan solo allegó el formulario de afiliación, pero como ya se dijo, el mismo no constituye plena prueba de la asesoría brindada y en tal sentido no son válidos los argumentos esgrimidos por la AFP Porvenir S.A. para sustentar su apelación. Igual suerte corre la imposición de la condena en costas, misma que tiene un criterio objetivo en nuestro estatuto procesal civil, frente a la parte vencida en el proceso, artículo 365 del CGP, independientemente de que su actuar este revestido de buena fe. Agotado el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la

parte demandada PORVENIR S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod . por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por la falladora de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007, previas las siguientes, CONSIDERACIONESTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 9 de 18 En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, quien declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional de la demandante al RAIS, administrado por PORVENIR S.A., cuando ésta, en la forma como lo increpa en la alzada, brindó la información con la que se contaba para el momento del traslado, sin que se incurriera en engaño u omisión que impidiera tomar una decisión libre y espontánea?, ii) ¿Igualmente resulta ajustado a derecho que COLPENSIONES reciba de PORVENIR S.A. y ésta se obligue a devolver, bajo los efectos de la ineficacia del acto jurídico, las cotizaciones, rendimientos y en general, lo depositado en la cuenta individual de la

y ésta se obligue a devolver, bajo los efectos de la ineficacia del acto jurídico, las cotizaciones, rendimientos y en general, lo depositado en la cuenta individual de la actora, para que sean tenidos en cuenta al momento de reconocer su derecho pensional?, y, iii) La determinación de condenar en costas a PORVENIR S.A., se ajusta a los lineamientos adjetivos que regulan la materia? Para desatar los anteriores planteamientos es necesario abordar los siguientes temas: Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a dirimir los anteriores planteamientos es preciso advertir, primigeniamente, que la postura argumentativa que afianza la decisión de primera instancia será avalada por la Colegiatura, con algunas precisiones esenciales en cuanto a los efectos de la ineficacia del acto jurídico de traslado, conforme las orientaciones que trazaron las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, desde la sentencia de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL 12136-2014, SL9519-2015, SL1452-2019, SL1421-2019, SL16882019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL5031-2019 y SL4360-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, con ponencia de la Mag. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. En ellas se adoctrinó, en lo esencial, lo siguiente:

1. Era deber de las administradoras del RAIS, desde su creación , ilustrar a sus potenciales afiliados, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, conTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 10 de 18 información cierta, transparente, precisa y oportuna, sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir, de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen, garantizar que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de decisiónafiliación o traslado-, para lo cual le deben ofrecer asesoría seria, veraz y responsable, haciéndole conocer toda la verdad, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro, sin que en ningún caso ésta se entienda surtida con el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, conforme

lo disponen los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 (vigentes para el momento en que se surtió el acto jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala).

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo de las administradoras del RAIS es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto del acto de traslado. Dicho de otra manera, cuando un acto se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación

(ad substantiam actus ) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales, carece de existencia ante el derecho, no tiene vida jurídica o no produce ningún efecto y por tanto, conforme lo dispone el art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”. Es por ello, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Así lo determinó en forma expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal expresa: «el empleador, y en general cualquier persona natural oTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 11 de 18 jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador

M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 11 de 18 jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto» . Igual respaldo normativo encuentra esta institución en los artículos 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018) y por ello, deben los fondos privados de pensiones trasladar a Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o traslado del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el ya citado artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Tal precepto regula las restituciones mutuas en el régimen de las nulidades y por analogía es aplicable a la ineficacia.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera

satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00376-01 (324) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 12 de 18

4. Con relación a la carga de la prueba, en asuntos de esta naturaleza les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales, que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inex