TSDJ PSO SL - 520013105002 – 2017 – 00184 – 01 (252)-(05-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD) CONDICIONES LEGALES DE VALIDEZ DE UN ACTO O DECLARACIÓN - Consentimiento libre de vicios. / RÉGIMEN PENSIONAL – Su selección es libre y voluntaria. / NULIDAD DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL COMO CONSECUENCIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – La falta de información completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la invalidez del acto de afiliación – Teniendo en cuenta que el consentimiento de la actora fue viciado por no contar con la información personal, clara, veraz y completa por parte de la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, en tanto no puede existir una manifestación libre y voluntaria en dicho traslado, cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, y siendo que con ello se coartó el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, que tal cambio resultó lesivo para sus intereses pensionales y que la entidad no logró acreditar que cumplió con la especial obligación de información, se determina que hay lugar a decretar la nulidad absoluta de la afiliación efectuada, lo que conlleva a que la demandante regrese a su primigenia

afiliación, aquella realizada al Régimen de Prima Media ante el extinto ISS, hoy COLPENSIONES, quien deberá recibir los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos producidos. /

AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO

FECHA: 5 DE DICIEMBRE DE 2018

En San Juan de Pasto, siendo el día y hora previamente señalados para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por NANCY DEL SOCORRO LAGOS HIDALGO en contra de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., radicado bajo el número único nacional 520013105002 – 2017 – 00184 – 01 (252), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada –PROTECCIÓN S.A. y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión proferida el 15 de junio de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, resultó adversa a sus intereses.

PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82

C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 C.G.P. num. 3º. máximo 20

PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82

C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 C.G.P. num. 3º. máximo 20 minutos). Escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se clausura esta etapa procesal y se notifica la presente decisión en ESTRADOS.Página 2 de 10 Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._______ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende la actora, por esta vía judicial, que se declare la nulidad y/o ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. ocurrido el 1º. de octubre de 1999 y como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada a devolver todas y cada una de las cotizaciones realizadas para pensiones hasta que se realice su retorno definitivo a la administradora del Régimen de Prima Media COLPENSIONES, a quien solicita condenarla para que reciba los dineros con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora y a las dos llamadas a juicio, se las condene a reconocer los perjuicios materiales y morales causados en su traslado por la falta de asesoría idónea en materia pensional, junto con las costas procesales.

Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que el 14 de

la falta de asesoría idónea en materia pensional, junto con las costas procesales. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que el 14 de septiembre de 1984 se afilió al I.S.S. y que el 8 de septiembre de 1999, con efectividad 1º. de octubre de esa misma anualidad, la AFP Protección S.A. promovió su traslado sin mediar asesoría idónea en materia pensional. Para finalizar relata que el 4 de abril de 2017, PROTECCIÓN S.A. realizó simulación de la pensión encontrando que cuando cumpla 57 años de edad podrá acceder a una pensión de $777.386.oo, por lo que su anhelo es retornar al régimen de prima media con prestación definida (RPM) para alcanzar una pensión superior en tanto su IBC es de $ 3.464.000.oo.

Trámite de primera instancia Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES, aceptó como ciertos algunos hechos y frente a los supuestos restantes sostuvo manifestó que no le constan. Con base en ello se opuso a todas y cada una de las pretensiones argumentando que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, aun cuando considera que ésta no intervino en el proceso del traslado y por lo tanto no se pronuncia respecto de la nulidad. Propuso como medios exceptivos la previa de prescripción y varios de mérito para enervar de fondo las pretensiones incoadas (Folios 69 a 74).Página 3 de 10

Por su parte PROTECCIÓN S.A., a través de apoderado judicial, aceptó como ciertos unos hechos, negó otros y algunos no le constan. Se opuso en consecuencia a las pretensiones incoadas por considerar que la actora no es beneficiaria del régimen de transición y que en todo caso su traslado y afiliación a distintas entidades del RAIS tiene plena validez, como quiera que fueron el resultado de una decisión voluntaria, autónoma y libre de la demandante, quien teniendo la oportunidad de regresar al RPM durante 18 años no lo hizo (Folios 78 a 125). Igualmente contestó la demanda el Ministerio Público, quien formula la excepción de mérito denominada “CONDENA EN COSTAS”, soportada en que si las convocadas a juicio fueran condenadas a reconocer las costas a favor de la parte demandante, su pago se realice con cargo a los recursos propios de las entidades y no de los destinados para la seguridad social. El proceso se dirimió en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 3 de mayo de 2018, declarando la nulidad de la afiliación del actor ante la AFP COLMENA, hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A y en consecuencia, ordenó a COLPENSIONES recibir la totalidad del capital de la cuenta de ahorro del demandante a título de cotizaciones, bonos pensionales (si hubiere lugar a ellos), cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos. Finalmente condenó en costas únicamente a la AFP Protección S.A. Para asumir tal determinación, el A quo concluyó con fundamento en sentencias ratificadas de la Sala de Casación Laboral (SL12136/2014) que es deber de las

únicamente a la AFP Protección S.A. Para asumir tal determinación, el A quo concluyó con fundamento en sentencias ratificadas de la Sala de Casación Laboral (SL12136/2014) que es deber de las administradoras de los fondos suministrar la suficiente información a sus afiliados o posibles afiliados cuando con tal decisión de pueda incurrir en perjuicios, recayendo en su cabeza la carga de probar que tipo de información se entregó, misma que exige transparencia máxima. Sostiene que en el sub lite ello no ocurrió, en tanto la demandada no analizó las condiciones de la demandante ni le realizó proyección alguna, la que pudo conocer tan sólo en el mes de abril de 2017 y que arrojó una mesada pensional inferior a la podría obtener en le RPM. Apelación parte demandada Inconforme con la decisión tomada por el A quo, el apoderado judicial de la parte demandada –PROTECCIÓN S.A.- interpuso y sustentó oportunamente recurso dePágina 4 de 10 apelación en procura de su revocatoria, por considerar que la afiliación de la actora goza de plena validez, pues no existe ningún acto que vicie el consentimiento y por ello no hay razón para que se declare la nulidad; por el contrario, la decisión de traslado se hizo de manera expresa, voluntaria y consciente. Asegura que los testimonios allegados al proceso por la parte demandante solamente dan cuenta de sus experiencias, más nada les consta frente a la situación de la demandante, sumada a que la información brindada fue

pertinente para el momento en que se surtió el traslado. Se opuso además a la condena en costas, aludiendo que la actuación de la demandada Protección S.A., se realizó acogiendo todas las reglamentaciones legales y jurisprudenciales sobre el retorno al RPM y por ello no hay lugar a imponer tal condena.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión… Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandada Protección S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., que regulan el principio de consonancia y en vía jurisdiccional de consulta en favor de la entidad demandada COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por el fallador de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, quien por encontrar demostrados los presupuestos fácticos y legales declaró la nulidad del “traslado de régimen pensional”

de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP COLMENA, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con las consecuencias que de tal decisión se derivan, entre otras, que sean trasladados de su cuenta individual con destino a la cuenta global del RPM administrada por COLPENSIONES, los aportes realizados, los bonos pensionales recibidos (si hubiere lugar a ellos), los rendimientos y demás erogaciones?Página 5 de 10 ii) Es improcedente condenar a la llamada a juicio PROTECCIÓN S.A. a las costas de primera instancia, en la forma increpada por el alzadista por pasiva? Para desatar los anteriores nudos gordianos es necesario precisar, primigeniamente, que la demandante aspira la declaratoria de nulidad del traslado que hiciera efectivo el 1º de octubre de 1999, desde el RPM administrado por el extinto ISS al RAIS administrado hoy en día por PROTECCIÓN S.A., con la finalidad de regresar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, entidad administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a la cual se afilió válidamente y cotizó en forma interrumpida desde el 14 de septiembre de 1984 hasta el 27 de agosto de 1999 (Fls. 34-35), por considerar que la información suministrada al momento de firmar el traslado de Régimen, fue sesgada, tergiversada en sus consecuencia y falsa, en tanto le

mostraron la posibilidad de pensionarse a cualquier edad y con una pensión mayor a la que alcanzaría en el RPM. Ello fue acogido por el A quo, quien soportado en el material probatorio obrante en el plenario, la jurisprudencia que orienta la materia y la normativa aplicable al caso, concluyó que la AFP COLMENA, con quien se surtió el traslado el 1º de octubre de 1990, omitió su deber de informar a la actora tanto los beneficios como las desventajas que implicaría adoptar tal decisión y ello, en su criterio, conlleva a nulitar el acto. El efecto dado a tal decisión es que la convocante a juicio retorne al RPM, hoy administrado por COLPENSIONES. Y tal postura argumentativa es avalada por esta Colegiatura, quien confirmará íntegramente la decisión sometida a escrutinio, en el grado jurisdiccional de consulta y apelación, por encontrarla ajustada a la Constitución Nacional , a la ley y a la jurisprudencia que orienta la materia. En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que nuestro máximo órgano de cierre jurisdiccional, en sentencia SL 17595-2017 del 18 de octubre de 2017, Magistrado ponente; FERNANDO CASTILLO CADENA, misma que replica la SL 31989 de 9 de septiembre de 2008, señala que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas, como el referido a la elección de régimen pensional, el deber de información de las AFP va más allá, lo compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentesPágina 6 de 10 alternativas, con sus beneficios e inconvenientes y aún a llegar, si ese fuere el caso, a

de información de las AFP va más allá, lo compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentesPágina 6 de 10 alternativas, con sus beneficios e inconvenientes y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Igualmente se cuenta con lo regulado por los artículos 1502, 1740 y 1741 del Código Civil Colombiano, que señalan las condiciones legales de validez de un acto o declaración, entre ellos, que el consentimiento no adolezca de vicio, so pena de su nulidad absoluta y finalmente, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que establece como característica del Sistema General de Pensiones, que la selección de uno cualquiera de sus regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, cuya trasgresión conlleva a las sanciones de que trata el inciso 1º. del artículo 271 del estatuto de la Seguridad Social. En este contexto no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria en el traslado de régimen pensional, cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito y si bien las consecuencias de la nulidad del

traslado entre regímenes, como se dejó sentado en el precedente antes anotado, no tienen cabida enteramente en el derecho social, ello se refiere únicamente al evento en que el derecho ya se viene disfrutando, no en las restantes consecuencias. En consecuencia, esta decisión libre y voluntaria del afiliado, deberá apreciarse conforme lo reseña Nuestro Máximo Órgano de Cierre Jurisdiccional; es decir, como aquella especial obligación de información a cargo de Administradora del Régimen de Ahorro Individual, que conlleve al logro de una relación contractual transparente, lo que implica incluso, nitidez en la competencia en el mercado, con el único propósito que la persona emprenda un proceso racional de deliberación frente a las opciones que tiene a su alcance, sopesando las ventajas y desventajas que la misma le traerá a futuro, no solo frente a la posibilidad de acceder al beneficio pensional a una edad en la cual pueda disfrutarlo, sino también que no le conlleve perjuicios desde el punto de vista económico. Dicho de otra manera, al encontrarse en juego la vida digna, la obligación de las administradoras es de un rango superior.Página 7 de 10 Caso concreto Aclarado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que no es errada la conclusión a la que arribó el A quo, por cuanto en efecto, la entidad accionada no cumplió con el deber de brindar información clara y completa a la demandante o al menos no lo demostró en la presente causa y ello se desprende del material probatorio obrante en el proceso, al no arrimar prueba alguna que permita -al menos indiciarque el fondo privado de pensiones, ahora demandado, le brindara la ilustración suficiente en el momento de tomar la decisión de traslado, tampoco se aporta la proyección o cálculo realizada para tal ejercicio.

el fondo privado de pensiones, ahora demandado, le brindara la ilustración suficiente en el momento de tomar la decisión de traslado, tampoco se aporta la proyección o cálculo realizada para tal ejercicio. Lo cierto es que fue tan sólo el 4 de abril de 2017 (fl. 33 a 43), mucho tiempo después de su traslado de régimen pensional, que la actora evidenció la lesividad de tal traslado frente a sus anhelos pensionales, cuando en ejercicio de simulación realizado por la demandada, se le presenta varios escenarios de su derecho pensional por haber cotizado 1608.14, a los 57 años de edad y una fidelidad del 100% en las cotizaciones de $ 777.386.oo Tal falencia en la asesoría y deber de información a cargo de la entidad administradora en el RAIS, se confirma a través de las declaraciones rendidas por los señores GABRIELA DEL CARMEN ENRIQUEZ y REMBERTO DALMIRO CASTRO CUERO, compañeros de trabajo de la actora, quienes al unísono manifestaron que la información que les suministraron los asesores de los fondos privados, en primer lugar fue general para los docentes en el Colegio San Francisco Javier, en horas laborable, con bastante insistencia; luego, estuvo encaminada a resaltar los beneficios que obtendrían con el cambio de régimen, manifestándoles que no habría ningún problema con el traslado, sino que por el contrario, lograrían pensionarse a un edad más corta que en el RPM, con un monto pensional mayor y que el ISS se acabaría, sin que les hicieran un cálculo o

proyección de su pensión, por lo que no le cabe duda a esta Colegiatura que la libre escogencia de la actora se enlutó con la escueta o tergiversada información que recibió por parte de los asesores de las Administradoras del Fondo Privado, misma que sin duda la condujo a tomar una errada decisión, por demás lesiva para sus intereses pensionales. En este orden, como la única conclusión que se obtiene en la presente causa es que el consentimiento de la convocante a juicio fue viciado por no contar con la información clara e idónea, la decisión a la que arrima la Colegiatura y que se ajusta a derecho, es declarar la nulidad absoluta de tal acto jurídico – traslado de régimen realizado el 1º. dePágina 8 de 10 octubre de 1999-, a la luz de lo establecido en el artículo 1741 del C.C.C., antes referido, con la consecuencia que el mismo compendio sustantivo trae en el artículo 1746; esto es, restituir o retrotraer las cosas al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Y tal restitución no es otra cosa que volver a la actora a su primigenia afiliación, aquella realizada al Régimen de Prima Media ante el extinto ISS el 14 de septiembre de 1984 y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de

COLPENSIONES.

En este orden de ideas, lo que sigue como conclusión lógica de las anteriores argumentaciones, es confirmar íntegramente la sentencia materia de estudio, lo que trae

de suyo que COLPENSIONES, en favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, tenga la obligación de recibir de PROTECCIÓN S.A. – ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS-, la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y utilidades obtenidos a lo largo de su permanencia en el RAIS y a cargo de ésta última, la obligación de trasladar, a la ejecutoria de la presente decisión, los conceptos antes anotadas a favor de COLPENSIONES, para que hagan parte de la cuenta global que se encuentra bajo su administración. En cuanto al segundo y último punto de inconformidad planteado por quien representa los intereses de la demandada PROTECCIÓN S.A., relacionado con las costas de primera instancia que le fueran impuestas, se acude al criterio jurisprudencial que ha acompañado la conceptualización de esta condena, en tanto éstas equivalen en general a los gastos que es preciso hacer para obtener judicialmente la declaración de un derecho (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia de 5 de febrero de 1980). En relación con el tema el Código General del Proceso, acogiendo el sistema objetivo en su numeral 1º, artículo 365, aplicable en esta material por disposición del art. 145 del C.P.T. y S.S, establece que ha de condenarse en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, a quien pierda el incidente por él promovido, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto.

En ese orden de ideas para resolver el presente recurso de alzada, de manera breve recuerda esta Sala, como lo ha rememorado ya en anteriores oportunidades, que la persona llamada a juicio y vencida en el mismo, tiene la carga de asumir las costas que en la actuación judicial se ocasionen, sin necesidad de examinar si su proceder en lasPágina 9 de 10 causas generadoras de la acción judicial se ajustaron a las reglamentaciones legales y jurisprudenciales o si estuvo revestido de buena o mala fe. En este orden, las argumentaciones que respaldan la apelación en este ítem, no alcanza vocación de prosperidad. En la forma como se resuelve se hace inane abordar el estudio de las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada COLPENSIONES, porque con ellas se buscaba enervar las aspiraciones de la actora y ello en el sub examine no ocurrió. De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del C. G. P. y el acuerdo PSAA16-10554, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, dadas las resultas de la alzada, se impondrán costas en esta instancia a cargo de la parte apelante y en favor de la demandante, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 2 smlmv; esto es, $ 1.562.484.oo, que serán liquidadas por el juzgado de procedencia como lo ordena el art. 366 del compendio adjetivo en cita.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, el 15 de junio de 2018, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, de acuerdo a las argumentaciones que anteceden. SEGUNDO. CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y en favor de la convocante a juicio, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 2 smlmv; esto es, $ 1.562.484.oo, que serán liquidadas por el juzgado de procedencia como lo ordena el art. 366 del C.G.P. Lo resuelto se notifica a las partes en ESTRADOS y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de procedencia. Magistrados,Página 10 de 10

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA (M.P.)

JUAN CARLOS MUÑOZ CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ