TSDJ PSO SL - 520013105003 – 2018 – 00087 – 01 – (400)-(05-03-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD)

AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO

FECHA: 5 DE MARZO DE 2020

En San Juan de Pasto, siendo el día y hora previamente señalados para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por RAUL ALBERTO QUIJANO MELO en contra de LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S.A. - y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES -, radicado bajo el número único nacional 520013105003 – 2018 – 00087 – 01 – (400), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A., así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión proferida el 09 de agosto de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, resultó adversa a sus intereses.

PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82 C.P.L. y S.S. – mod.

de Pasto, resultó adversa a sus intereses. PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82 C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 C.G.P. num. 3º. máximo 20 minutos). Escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se clausura esta etapa procesal – notifica en ESTRADOS. Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende el actor, a través de esta vía ordinaria judicial, que se declare la NULIDAD de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante RAIS, realizado por PORVENIR S.A., el 24 de mayo de 1995 con fecha de efectividad el día 1° de junio de 1995, como producto de información engañosa y maliciosa utilizada por los asesores de la demandada y que como consecuencia de tal declaración se condene a la también demandada COLPENSIONES, a aceptar el traslado y a recibir los saldos de la cuenta individual de la actora junto con los rendimientos y los bonos pensionales, debidamente indexados, además de condenarla a realizar el cálculo actuarial para establecer el No. de semanasTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 2 de 9 cotizadas; igualmente se condene a PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES a reconocer y pagar los perjuicios morales causados al actor, junto con la condena en costas.

Página 2 de 9 cotizadas; igualmente se condene a PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES a reconocer y pagar los perjuicios morales causados al actor, junto con la condena en costas. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que se trasladó a entidad demandada PORVENIR S.A., con información engañosa que le indujo a cometer un error en su decisión, en tanto no se le suministró la información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, ni tampoco se le realizó cálculo o proyección frente a sus nuevas condiciones pensionales. Afirma que cuando cumplió la edad de 61 años solicitó a PORVENIR S.A. un cálculo actuarial de su posible pensión y conoció que al cumplir 62 años de edad podría aspirar a una pensión de $1.459.500, lo que significa que se estaría pensionando con un 30% o 31% de su IBC, teniendo en cuenta el promedio salarial de los últimos 10 años es de $4.755.036 , siendo distinta su situación de haber permanecido en RPM, régimen en donde podría pensionarse con una tasa de reemplazo mínima del 75%, obteniendo una mesada pensional de $3.566.277. Contestación de la demanda y trámite de primera instancia Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES, a través de apoderada judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas, fundamentando su posición en que le traslado de régimen tiene plena validez, por lo cual no puede ser declarado nulo, esto en tanto el mismo contó con la aprobación del demandante, así mismo, no es posible aceptar el traslado de régimen del actor en tanto realizó su petición cuando le

su posición en que le traslado de régimen tiene plena validez, por lo cual no puede ser declarado nulo, esto en tanto el mismo contó con la aprobación del demandante, así mismo, no es posible aceptar el traslado de régimen del actor en tanto realizó su petición cuando le faltaban menos de diez (10) años para acceder al derecho pensional (Fls. 42-51). Formuló excepciones de fondo. Por su parte la llamada a juicio PORVENIR S.A., notificada en debida forma y a través de apoderada judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones establecidas, por considerar que en todo caso al actor se le brindó la información adecuada y precisa, con la que se contaba para ese momento, sobre las bondades y beneficios del traslado, mismo que fue autónomo, libre y consentido (Fls. 68 a 115). Formuló excepciones de fondo. De igual manera, la Procuradora 12 Judicial para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, intervino en el asunto ateniéndose a lo que resultara probado dentro del proceso, señalando que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia contempla la expresión “libertad informada” y señala que ésta implica la comprobación de que existió o no una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobres los efectos de su traslado, en todas sus dimensiones legales para lo cual se precisa de una transparencia máxima en la información dada de su incidencia en los derechos pensionales, obligación que está a cargo de las AFP (Fls. 134 a 136).Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 3 de 9 →→ Rituadas las etapas propias del proceso ordinario laboral, la presente causa

Página 3 de 9 →→ Rituadas las etapas propias del proceso ordinario laboral, la presente causa litigiosa se dirimió en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 9 de agosto de 2019, declarando la INEFICACIA del traslado de régimen pensional del demandante, ocurrido el 1° de mayo de 2005 a través de la sociedad PORVENIR S.A. y de los traslados posteriores. En consecuencia condenó a COLPENSIONES, además de recibir los dineros provenientes de la cuenta individual del actor, a consolidar y aceptar su afiliación al RPM, advirtiendo que tal dinero se debe traducir en tiempo para efectos de consolidar el derecho pensional . Condenó a PORVENIR S.A., a trasladar los dineros antes relacionados, además de los bonos pensiones, si los hubiere, considerando que respecto de esta entidad se probaron las excepciones denominadas “ausencia de prueba efectiva del daño e inexistencia del daño” y “buena fe”, la misma frente a COLPENSIONES, que la exoneró de costas de primera instancia. Para asumir tal determinación, la A quo concluyó que tanto PORVENIR S.A. como COLPENSIONES no brindaron información clara, completa y suficiente acerca de los beneficios y desventajas de la afiliación o traslado de régimen, sin habérsele brindado por lo tanto una asesoría integral, generando con ello que el demandante se traslade de régimen sin que realmente conociera las consecuencias de dicho acto. Apelación parte demandada

Inconforme con la decisión adoptada por la A quo, la apoderada judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A. - interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación en procura de su revocatoria, en los mismos términos de su contestación y sus alegatos de conclusión, solicitando especialmente tener en cuenta que no se pudo establecer la existencia de algún vicio de consentimiento, pues la información que brindó fue la adecuada. Finalmente se opuso a la condena en co stas en contra de su defendida por considerar que la misma ha obrado siembre con buena fe, tanto en el presente trámite como en el proceso de traslado del demandante.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión… Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandada PORVENIR S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., que regulan el principio de consonancia y en vía jurisdiccional de consulta en favor de la entidad demandada COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por la falladora de primera instancia resultó adversa aTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 4 de 9 sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S.,

modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por la falladora de primera instancia, quien declaró la ineficacia del “traslado de régimen pensional” del demandante al RAIS administrado en este momento por PORVENIR S.A.? y ii) La determinación de condenar a la demandada PORVENIR S.A. a pagar sumas dinerarias por concepto de costas procesales, resulta ajustado a derecho? Para desatar los anteriores planteamientos es necesario abordar los siguientes temas: Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que conforme las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, se ha establecido una clara línea interpretativa desde la sentencia relevante de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, citada también en las sentencias 31.314 de la misma fecha, 33.083 (de instancia) de 11 de noviembre

de 2011 y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencia SL 12136-2014, SL9519-2015, SL19447-2017, SL17595-2017, SL2372-2018, SL4964-2018, SL4989-2018 y las recientes SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019, SL-1689-2019 y SL3464-2019. En ellas se advierte, en síntesis, lo siguiente:

1. Que era deber de las administradoras del RAIS, desde su creación, brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional; o mejor, obtener de ellos un consentimiento informado, pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, a fin de que adopte una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible yTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 5 de 9 oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Así lo ordenan, igualmente, los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003.

2. Que en asuntos de esta naturaleza, la carga de probar que se cumplió con tal

deber de información y de asesoría recae en las administradoras de pensiones por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos.

3. Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo de las administradoras del RAIS, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado; esto es, que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás y que, en aplicación del art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.

4. Que ello implica que los fondos privados de pensiones trasladen a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, pero además a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

5. Que para que opere la figura de la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información , no se requiere contar con un ex pectativa pensional o derecho causado, por tratarse de un derecho a la seguridad social y por lo tanto de carácter imprescriptibles, irrenunciable e inalienable.

Caso concreto Aclarado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que en efecto, en la forma como lo concluyó la falladora de primera instancia, el fondo de pensiones privado ahora convocado a juicio no cumplió con el deber de brindar información clara y completa al demandante o al menos no lo demostró en la

efecto, en la forma como lo concluyó la falladora de primera instancia, el fondo de pensiones privado ahora convocado a juicio no cumplió con el deber de brindar información clara y completa al demandante o al menos no lo demostró en la presente causa, en tanto con el material probatorio arrimado al plenario no se aportó ningún elemento de convicción, tales como proyección o cálculo realizado para tal ejercicio al momento del traslado y en tal sentido incumplió su carga demostrativa, regulada en el art. 167 del C.G.P. y aplicable en esta materia por disposición del art. 145 del C.P.L. y S.S., ya referenciado, con las consecuencias procesales que tal omisiónTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 6 de 9 conlleva; por el contrario, del dicho de las testigos, Sra. Lupe Magdalena Vásquez y Sra. Liliana España Ramos, compañeras de trabajo del demandante, se corrobora que la conducta desplegada por la entidad demandada respecto de su deber de información fue sumamente escasa y que se concentró en resaltar los beneficios que obtendrían con el cambio de régimen. Y entonces, al no acreditarse que el demandante recibió por parte de la demandada PORVENIR S.A. la asesoría idónea y clara que le permita emprender un proceso racional y consciente sobre su futuro pensional, llegando incluso, si ese hubiere sido el caso, a desanimarlo de realizar el traslado de encontrar que tal decisión no le

favorecía en su derecho pensional, el acto jurídico de traslado celebrado el 1º. de junio de 1995 con PORVENIR S.A., así como los posteriores que se dieron dentro del RAIS, son INEFICACES y por lo tanto no pueden considerarse válidos ni tampoco surten efecto alguno, entendiendo en consecuencia que el demandante siempre estuvo afiliado al RPMPD, a través del ISS y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES. Así las cosas, COLPENSIONES está obligado a recibir de PORVENIR S.A. – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS-, la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta individual del actor, junto con los rendimientos financieros y utilidades obtenidos a lo largo de su permanencia en el RAIS, los bonos pensionales (si hubiere lugar a ellos) y demás sumas de dinero recaudadas desde el traslado del demandante y a cargo de ésta última, la obligación de trasladar, a la ejecutoria de la presente decisión, los conceptos antes anotadas a favor de COLPENSIONES, para que hagan parte de la cuenta global que se encuentra bajo su administración. Por otra parte, como consecuencia adicional de la ineficacia del acto jurídico de traslado, le corresponde a la administradora del RAIS convocada a juicio devolver los valores correspondientes a gastos de administración, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos y si luego de este ejercicio matemático aun existiera alguna diferencia o merma entre los dineros existentes en la cuenta individual del

actor y el valor que debería existir en la cuenta global del RPM, si hubiere permanecido en él, este será considerado como un deterioro y por ende, asumido en forma exclusiva por la demandada PORVENIR S.A., por ser la administradora que por omisión en sus deberes generó la ineficacia del acto jurídico de traslado.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 7 de 9 Así las cosas, para ajustar la decisión sometida a revisión en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES a los lineamientos legales y jurisprudenciales antes explicados, se hace necesario que la Colegiatura modifique y adicione el numeral primero; revoque, unifique y adicione los numerales segundo y tercero en un solo numeral que será el segundo , por cuanto conforme los efectos de la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, resulta inane ordenar la conversión de tiempo autorizada por la A quo. COSTAS PROCESALES Finalmente, para resolver el recurso de alzada increpado por la apoderada judicial de PORVENIR S.A., de manera breve recuerda esta Sala, como lo ha rememorado ya en anteriores oportunidades, que la parte llamada a juicio y vencida en el mismo, tiene la carga de asumir las costas que en la actuación judicial se ocasionen. En este sentido, como se advirtió en precedencia, la administradora del RAIS convocada a juicio no cumplió con su deber legal y ello condujo a la ineficacia de

tales actos jurídicos, por lo que independientemente de las razones de buena fe que motivaron su actuar, deberá asumir las costas que se generen tanto en primera como en esta instancia. En la forma como se resuelve, las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada COLPENSIONES, en favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, no alcanzan prosperidad pues con ellas se buscaba enervar las pretensiones del demandante y ello en el sub examine no ocurrió. La misma suerte corre la de prescripción, pues según lo ha manifestado nuestro máximo órgano de cierre jurisdiccional, la ineficacia del traslado se trata de una pretensión meramente declarativa y tal derecho forman parte de la seguridad social y por lo tanto de carácter irrenunciable, inalienable e imprescriptible. Conforme se desata el recurso de alzada formulado por PORVENIR S.A., las costas en esta instancia estarán a su exclusivo cargo y a favor de la parte demandante, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 2 smlmv; esto es, $ 1.755.606.oo, que serán liquidadas de forma concentrada por el juzgado de procedencia, como lo ordena el art. 366 del C.G.P.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 8 de 9

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. ADICIONAR y MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por

DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. ADICIONAR y MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, 9 de agosto de 2019, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, de acuerdo a las argumentaciones que anteceden, para en su lugar: “ PRIMERO.- DECLARAR la INEFICACIA del traslado de RAUL ALBERTO QUIJANO MELO , del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad verificado ante el FONDO ADMINISTRADOR DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el 1º. de junio de 1995. Como consecuencia de lo anterior, se DECLARA que para todos los efectos legales, el demandante RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, hoy a cargo de COLPENSIONES, conservando en consecuencia todos los beneficios que el mismo le brinda en materia pensional”. SEGUNDO. REVOCAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, para que sean MODIFICADOS y ADICIONADOS en su numeral SEGUNDO , de acuerdo a las argumentaciones que anteceden, el cual quedará así: “ SEGUNDO.- CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a la ejecutoria de la presente decisión, con destino a la cuenta global del RPM administrada por COLPENSIONES, y

a ésta a recibir, la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta individual del actor, junto con los rendimientos financieros y utilidades obtenidos a lo largo de su permanencia en el RAIS, así como el bono pensional si hubiere lugar a ello.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00087-01 (400) Página 9 de 9 Igualmente a DEVOLVER, con cargo a sus propios recursos, los valores correspondientes a gastos de administración, debidamente indexados. Si luego de este ejercicio financiero aun existiera diferencia entre esta suma de dinero y la que debería existir en la cuenta global del RPM, en el caso de que el actor hubiere permanecido en él, ésta corre igualmente con sus propios recursos, a cargo de

PORVENIR S.A.”.

TERCERO. CONFIRMAR en lo restante la sentencia objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, de acuerdo a las argumentaciones que preceden. CUARTO. CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la parte apelante PORVENIR S.A. en favor del convocante a juicio, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 2 smlmv; esto es, $ 1.755.606.oo, que serán liquidadas por el juzgado de procedencia como lo ordena el art. 366 del C.G.P. Lo resuelto se notifica a las partes en ESTRADOS y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de procedencia. Magistrados,

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA (M.P.)

JUAN CARLOS MUÑOZ CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

(ausente con comisión de servicios)