TSDJ PSO SL - 520013105003 – 2018 – 00355 – 01 – (401)-(24-07-2020)

DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, la trasgresión a tal derecho se sanciona restándole todo efecto legal, pudiendo el afiliado nuevamente realizar la escogencia en forma libre y espontánea. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La falta de asesoría y de información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la información. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al establecerse

Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, completa y comprensible y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando dicho traslado lesivo a sus derechos; ineficacia del acto jurídico que implica privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni a la demandante, por lo cual deberá devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidos, debidamente indexados. ___________________________________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

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TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO En San Juan de Pasto, a los veinticuatro (24) días del mes de julio de dos mil veinte (2020), siendo el día y hora previamente señalado para la celebración de la presente actuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, conformada por los doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, en calidad de magistrada ponente, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ, dictaTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 2 de 16 fallo de segunda instancia dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por AIDA DEL ROCIO SALAZAR MONTES en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S.A. - y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, radicado bajo el número único nacional 520013105003 – 2018 – 00355 – 01 – (401), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A.- y el

grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, frente a la decisión proferida el 28 de agosto de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto. Se deja constancia que luego de vencido el traslado para la formulación de alegatos de conclusión a las partes que componente la Litis, el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende la actora, a través de esta vía ordinaria laboral, que se declare la NULIDAD y/o INEFICACIA del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a través de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.,, producido el 1º de agosto de 1999 y que como consecuencia de ello, se condene a COLPENSIONES acoger a la demandante como afiliada al RPM así como a recibir de PORVENIR S.A. y a ésta a devolver, todas y cada una de las cotizaciones realizadas en favor de la actora y los bonos pensiones hasta su retorno definitivo, con la capitalización, indexación e intereses de mora. Adicionalmente solicita imponer condena por concepto de perjuicios materiales y morales causados a la accionante en virtud del traslado del

RPM al RAIS, sin contar con la asesoría idónea en materia laboral, junto con las costas procesales. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que nació el 17 de diciembre de 1963; que inicialmente realizó sus cotizaciones paraTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 3 de 16 pensiones a la Caja Nacional de Previsión, luego se afilió al extinto ISS y a partir del 1º de agosto de 1999, promovieron su traslado a la entidad demandada HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., sin que mediase asesoría idónea. Afirma que el 13 de julio de 2018, en simulación de pensión realizada por la administradora demandada, conoció que al cumplir 57 años podría aspirar a una pensión de $781.242; es decir, que su pensión oscilaría entre el 27 y 28% de su IBC, siendo distinta su situación de permanecer en el RPM, donde tendría la certeza de alcanzar su pensión en un monto mínimo del 55% del IBC. Por otra parte, manifestó que la administradora de fondos demandada omitió brindarle información, sesgando y tergiversando las consecuencias de su traslado al RAIS, al comunicarle que podía pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría en el RPM, sin explicarle que con él perdería las ventajas de este último régimen, entre otros aspectos, ocasionándole daños injustificados como verse obligada, de continuar en el RAIS, a devengar una mesada pensional notoriamente inferior al salario percibido durante toda su vida laboral, además de

este último régimen, entre otros aspectos, ocasionándole daños injustificados como verse obligada, de continuar en el RAIS, a devengar una mesada pensional notoriamente inferior al salario percibido durante toda su vida laboral, además de generarle afectación anímica y constante preocupación. Contestación de la demanda Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES, a través de apoderada judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, en tanto considera que el traslado que ahora se ataca se presume válido, pues la demandante lo realizó de manera libre y voluntaria, sin que su representada haya promovido o impulsado tal decisión y por ello, no le asiste obligación alguna en la presente contienda. Finalmente sostiene que la demandante pretendió regresar al RPM el 14 de junio de 2018, siendo denegada esta petición por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para acceder al derecho pensional. Con base ello formuló excepciones de fondo como medios de defensa (Fls. 68-75). De igual manera la llamada a juicio PORVENIR S.A., notificada en debida forma y a través de apoderado judicial, contestó oportunamente el escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones invocadas por la actora y aclarando que ella se afilióTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 4 de 16 libre y voluntariamente después de brindarle toda la asesoría e información, que estaba disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras, sin que se tratase de una promoción, como si la demandante no hubiera intervenido en ello,

Página 4 de 16 libre y voluntariamente después de brindarle toda la asesoría e información, que estaba disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras, sin que se tratase de una promoción, como si la demandante no hubiera intervenido en ello, cuando está claro que suscribió los formularios de afiliación para trasladarse varias veces entre administradores de fondos de pensiones, durante 20 años, sin que en todo ese tiempo hubiera reflexionado o buscado información sobre su situación pensional, tampoco manifestó su deseo de retractarse. Por ello, sostiene, no puede ordenarse el regreso automático al RPM, porque la decisión la tomó en forma extemporánea. Adicionalmente manifestó que a la fecha de traslado de la demandante no tenía la obligación de brindar la información en los términos en que la misma lo solicita, pues la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante concepto No. 2015123910-002 de 29 de diciembre de 2015, indicó que el deber de asesoría se creó con el Sistema de Información al Consumidor Financiero, esto es, con la Ley que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroLey 1328 de 2009y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010. En lo anterior sustenta los medios exceptivos de defensa propuestos en favor de su prohijada (Fls. 87 a 183). Por su parte, la Procuradora 12 Judicial para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, intervino en el asunto ateniéndose a lo que resultara probado dentro del proceso y señalando que conforme lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100

de 1993, son dos los atributos de que goza el traslado para que resulte válido, la libertad y la voluntariedad. La primera denominada “libertad informada” por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y que implica la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobres los efectos de su traslado en todas sus dimensiones legales, para lo cual se precisa de una transparencia máxima en la información dada su incidencia en los derechos pensionales, obligación que está a cargo de las AFP en quien recae la carga de la prueba. No formuló excepciones, pero solicitó como prueba practicar el interrogatorio de parte a la demandante (Fls. 51 a 53). Sentencia de primera instancia Agotadas las etapas propias del proceso ordinario laboral, la presente causa litigiosa se dirimió en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia calendada 28 de agosto de 2019, declarando la INEFICACIA delTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 5 de 16 traslado de régimen pensional de la demandante, ocurrido el 1° de agosto de 1999, a través de la sociedad PORVENIR S.A., y en consecuencia, le ordenó a esta última devolver todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con

inclusión de la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración y rendimientos a COLPENSIONES, quien a su vez deberá recibirlos. Señaló que en el evento de existir diferencias entre lo aportado en el RPM y lo traslado del RAIS, ésta será asumida con sus propios recursos por PORVENIR S.A., a quien adicionalmente condenó en costas. Para asumir tal determinación, la A quo se respaldó en la sentencia SL1689-2019, que advierte que la figura a aplicar en el sub lite es la ineficacia, en la forma indicada por los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que da el derecho a los afiliados de escoger libremente el régimen pensional y el fondo pensional donde desean hacer sus cotizaciones para consolidar su derechos pensional y la consecuencia jurídica, en caso de no haber libertad informada, es dejar sin efecto jurídico el acto ve vinculación de la demandante con el fondo privado. Luego de analizar las subreglas que reseña la línea jurisprudencial constante de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluye que el fondo demandado, al tener una posición dominante en la relación jurídica negocial, debió asumir la carga de la información clara y precisa para que los usuarios adopten una decisión acorde con ella, lo que en la presente causa no ocurrió. Apelación parte demandada Inconforme con la decisión adoptada por la a quo, el apoderado judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A. - interpuso oportunamente recurso de apelación en

procura de su revocatoria, soportado en iguales razones de derecho de su contestación y alegatos de conclusión, pero insistiendo en lo siguiente:

1. El tratamiento dado a la prueba testimonial no da certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la afiliación de la demandante.

2. Frente a la validez del acto jurídico, considera que éste permanece incólume toda vez que se trató de una decisión libre y espontánea, por lo que no se puede decretar su ineficacia.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401)

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3. En cuanto a la devolución de los gastos de administración, considera que no es procedente ni legal en tanto éste obedece al desempeño de un trabajo especializado, profesional, técnico, que produjo rendimientos importantes en favor de la demandante.

4. Tampoco tiene asidero la posibilidad de que PORVENIR S.A. complete los recursos para que la demandante alcance los requisitos en el RPM, porque la devolución de saldos se hace debidamente incrementada con los rendimientos financieros e intereses y en consecuencia, se generaría a favor de la demandante un enriquecimiento sin causa.

5. Finalmente, sostiene que la actora se encontraba afiliada a la Caja de Previsión y por lo tanto no asumida por COLPENSIONES sino por la U.G.P.P., por lo que no

es procedente que ella regrese Al RPM, sin generarle a esta entidad una carga adicional.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión Cumplido el traslado a las partes, al igual que al Ministerio Público y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, en la forma establecida en el artículo 15, numeral 1º. del Decreto 806 de junio 4 de 2020, se expuso vía electrónica, en síntesis, lo siguiente: Por parte de la beneficiaria del grado jurisdiccional de consulta, COLPENSIONES, solicita a esta Sala de Decisión revocar el fallo de primera instancia, tener por probadas las excepciones formuladas con la contestación de la demanda y en consecuencia, absolver a su representada de las pretensiones formuladas por la demandante, en tanto fue ella quien promovió su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin que en forma previa ni posterior solicitara ante el extinto ISS hoy Colpensiones algún tipo de asesoría frente a su situación pensional; pero además, la actora no acreditó la falta de información que la misma atribuye a la AFP demandada.

Discrepa en la forma como se distribuye la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, advirtiendo que la parte actora debe acreditar la falta de asesoría y finalmente que, al no ser beneficiaria del Régimen de Transición ni tener una expectativa pensional consolidada ni próxima a conseguirla, no se puede hablar deTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 7 de 16 la configuración de perjuicio alguno que justifique la procedencia de declarar la ineficacia del traslado por ella pretendido.

M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 7 de 16 la configuración de perjuicio alguno que justifique la procedencia de declarar la ineficacia del traslado por ella pretendido. Finalmente, en caso que se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, solicita que se ordene a PORVENIR S.A devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, esto es, no solo las cotizaciones realizadas, los bonos pensionales, las sumas adicionales de la aseguradora, con frutos e intereses, sino además los rendimientos causados, los gastos de administración y los deterioros o mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez. A su turno la parte demandante, luego de reiterar los argumentos que cimientan la presente contienda judicial, concluye que la AFP demandada N O acre d i t ó el c u m p limie n t o d el d e b er d e i n f o r mació n , p u es la escogen c ia d e l r égime n pe n s i o n al n o es t u vo p r eced i d a d e una asesoría s u f i c ien t e q u e le p e rmit i e r a ele g ir el m á s f avo rab le para sus intereses y p o r t a n t o, se r e ú n e n l os r e q u isit os legale s y j u ris p r u d e n c iale s p ara t e n e r c o m o i n e f i c az e l t raslad o d e AID A D EL SO C O R RO

j u ris p r u d e n c iale s p ara t e n e r c o m o i n e f i c az e l t raslad o d e AID A D EL SO C O R RO SALAZA R MONT ES al RAI S, d e b i e ndo ap licarse las c o n secuenc ias d el a r t í c u l o 2 7 1 d e la Ley 1 0 0 d e 1 9 9 3, y con base en ello, se valida confirmar la decisión de primera instancia. Por parte de la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, comparte la decisión impartida en primera instancia y solicita su confirmación, toda vez que a la actora no se le suministró una asesoría idónea y completa para realizar el traslado de régimen pensional, obligación a cargo de las administradoras del RAIS desde su creación y por ello, el tema corresponde abordarlo desde la ineficacia en estricto sentido y no desde el régimen de las nulidades, como lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica en Sentencias SL-1688 y SL-1689 de 2019, pues es esa la reacción que ofrece el ordenamiento jurídico contenido en el artículo 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Retoma las subreglas delineadas por la Sala de Casación Laboral, citadas en el fallo de primera instancia, para enfatizar que la obligación de las administradoras del RAIS no solo consiste en brindar al afiliado una información clara, suficiente, completa y

precisa sobre las ventajas, desventajas e implicaciones del traslado, que incluso llevenTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 8 de 16 a desanimar al afiliado, sino que además es de su cargo demostrarla; que l a suscripción del formulario no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información y que esta figura opera frente a todos los afiliados, sin que se requiera acreditar una expectativa de pensión o un derecho causado. Por último sostiene que la devolución no solo comprende los aportes sino todos los rendimientos, frutos, sumas adicionales recibidas de aseguradoras, bonos pensionales por cuenta del afiliado y los porcentajes destinados a los gastos de administración, pero además, cualquier deterioro en los dineros administrados debe ser asumido por la AFP privada, pues su omisión en el deber de información conllevó a esta situación. Agotado el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandada PORVENIR S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod. por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por la falladora de primera

instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por la falladora de primera instancia, quien declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional de la demandante al RAIS, administrado en este momento por PORVENIR S.A., cuando éste, en la forma como lo increpa el alzadista por pasiva, fue libre y voluntariamente consentido? ii) ¿Igualmente resulta ajustado a derecho que PORVENIR S.A. retorne al fondo común del RPM administrado por COLPENSIONES, las cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración, otras sumas de dinero depositados en la cuenta individual de la actora , así como las diferencias adicionales, a título de merca o deterioro, para que sean tenidos en cuenta al momento de reconocer su derecho pensional?Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 9 de 16 Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – INEFICACIA DEL

ACTO JURÍDICO En torno a dirimir los anteriores planteamientos es preciso advertir, primigeniamente, que la postura argumentativa que afianza la decisión de primera instancia será avalada íntegramente por la Colegiatura, por ajustarse a las orientaciones que trazaron las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, desde la sentencia de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL 12136-2014, SL9519-2015, SL1452-2019, SL1421-2019, SL16882019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL5031-2019 y SL4360-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, con ponencia de la Mag. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, acogidas como propias por esta Sala de Decisión Laboral. En ellas se adoctrinó, en lo esencial, lo siguiente:

1. Era deber de las administradoras del RAIS, desde su creación , ilustrar a sus potenciales afiliados, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, con información cierta, transparente, precisa y oportuna, sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir, de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen, garantizar

garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen, garantizar que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de decisiónafiliación o traslado-, para lo cual le deben ofrecer asesoría seria, veraz y responsable, haciéndole conocer toda la verdad, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro, sin que en ningún caso ésta se entienda surtida con el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, conforme lo disponen los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 (vigentesTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 10 de 16 para el momento en que se surtió el acto jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala).

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo de las administradoras del RAIS es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto del acto de traslado. Dicho de otra manera, cuando un acto se ha

celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales, carece de existencia ante el derecho, no tiene vida jurídica o no produce ningún efecto y por tanto, conforme lo dispone el art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”. Es por ello, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Así lo determinó en forma expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal expresa: «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto» . Igual respaldo normativo encuentra esta institución en los artículos 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018) y por ello, deben los fondos privados de pensiones trasladar a Colpensiones los valores que hubiere recibido

con motivo de la afiliación o traslado del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el ya citado artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Tal precepto regula las restituciones mutuas en el régimen de las nulidades y por analogía es aplicable a la ineficacia.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 11 de 16 Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad quedan

igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ

SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

4. Con relación a la carga de la prueba, en asuntos de esta naturaleza les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales, que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto.

En efecto, si el afiliado asegura que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba; igualmente, en el artículo 1604 del mismo compendio sustantivo, para indicar que le corresponde a la administradora del RAISTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00355-01 (401) M.P. Dra. Clara Inés López Dávila Página 12 de 16 acreditar la prueba de la diligencia o cuidado porque es ella quien ha debido

emplearlo (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

5. Finalmente, para que opere la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información , no se requiere contar con un ex pectativa pensional o derecho causado, por tratarse