TSDJ PSO SL - 520013105003 – 2018 – 00456 – 01 – (487)-(14-08-2020)

DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, la trasgresión a tal derecho se sanciona restándole todo efecto legal, pudiendo el afiliado nuevamente realizar la escogencia en forma libre y espontánea. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La falta de asesoría y de información clara, completa y comprensible por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la información. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al

información. Con base en el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la parte demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, omitió el deber de brindar información clara, completa y comprensible y toda la asesoría necesaria, tanto de los beneficios como de los posibles perjuicios que ello conllevaba; constatando que no se realizó un análisis de su situación particular, resultando dicho traslado lesivo a sus derechos; ineficacia del acto jurídico que implica privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de COLPENSIONES Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, este debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, pues las consecuencias de tal actuación, no pueden extenderse ni a COLPENSIONES ni a la demandante, por lo cual deberá devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidos, debidamente indexados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO

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TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO En San Juan de Pasto, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil veinte (2020), siendo el día y hora previamente señalado para la celebración de la presente actuación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, conformada por los doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, en calidad de magistrada ponente, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMIREZ,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 2 de 16 profiere decisión de fondo dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por PIEDAD VALLEJO RODRIGUEZ en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A.- y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, radicado bajo el número único nacional 520013105003 – 2018 – 00456 – 01 – (487), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada

PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, frente a la decisión proferida el 6 de noviembre de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto. Se deja constancia que para la presente actuación se siguen los lineamientos procesales trazados por el Decreto No. 804 de junio 4 de 2020 y por ello, luego de vencido el traslado para la formulación de alegatos de conclusión a las partes que componente la Litis, se puso a consideración de la Sala de Decisión Laboral el respectivo proyecto de fallo, siendo discutido y aprobado unánimemente según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende la actora en forma principal, a través de esta vía ordinaria laboral, que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S.A., por haberse obtenido con vicios en el consentimiento. En consecuencia, solicita ordenar a COLPENSIONES afiliarla al RPM, recibir del fondo demandado y a éste a devolver, la totalidad de los aportes ahorrados durante todo el tiempo de su afiliación hasta su efectivo traslado, así como también a pagar los cálculos actuariales, diferencias económicas e indemnizaciones a que haya lugar, en virtud del reingreso al RPM.

En forma subsidiaria solicita declarar a PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., como

empresa sucedánea de Pensiones y Cesantías Colpatria, responsables por la inducción a error en el proceso de vinculación y traslado al Régimen de Ahorro Individual y del perjuicio económico a ella causado, condenándolas en consecuencia a reconocer una pensión vitalicia de vejez bajo iguales condicionesTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 3 de 16 que las reguladas para el RPM y las indemnizaciones, intereses, correcciones monetarias y/ cálculos actuariales a que hubiere lugar. En los dos casos, condenar en costas a la parte demandada. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que nació el 11 de agosto de 1958, realizando cotizaciones inicialmente para pensiones al extinto ISS, hoy Colpensiones, desde el 4 de diciembre de 1983 y manteniéndose en el RPM hasta el 6 de abril de 1995, cuando fue visitada y convencida por agentes comerciales de “Horizonte Pensiones y Cesantías” hoy PORVENIR S.A. de trasladar sus aportes al RAIS y por ello firmó el respectivo formulario bajo la convicción de que obtendría una mesada pensional equivalente al 110% de sus ingresos al momento del retiro y con menores requisitos que los exigidos en el RPM. Afirma que fue tan sólo el 16 de julio de 2018, en simulación de pensión realizada

por la actual administradora pensional, cuando evidencia que las promesas de obtener una mesada pensional en mejores condiciones que el RPM eran falsas al conocer que su pensión no alcanzaría ni siquiera el 45% del IBL, lo que sin duda le genera un perjuicio económico de $ 920.482 en cada mesada, que obedece, sin duda alguna, a la inducción a error en el que incurrió la demandada al momento de promover los traslados al RAIS, mismo que debe corregirse devolviendo las cosas al estado anterior o mediante indemnización. Contestación de la demanda y trámite de primera instancia Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES y a través de apoderada judicial, contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones invocadas por activa por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Sostiene que el traslado al régimen privado se realizó de manera libre y voluntaria sin que la entidad demandada participara, de manera alguna, en la decisión de traslado. Formuló excepciones de fondo como medio de defensa (fls. 65-73). Notificada en debida forma la entidad demandada PORVENIR S.A. y a través de apoderado judicial, contestó oportunamente el escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones invocadas por la actora y aclarando que ella se afilió libre y voluntariamente después de brindarle asesoría e información, la que estabaTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 4 de 16 disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras; que no se trató de un engaño como si la demandante no hubiera intervenido, cuando está

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 4 de 16 disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras; que no se trató de un engaño como si la demandante no hubiera intervenido, cuando está claro que suscribió los formularios de afiliación, para trasladarse varias veces entre administradoras de fondos de pensiones, durante los últimos 18 años, sin que en todo este tiempo reflexionara o buscara información sobre su situación pensional, tampoco manifestó su deseo de retractarse. Por ello, sostiene, no puede ordenarse el regreso automático al RPM porque la afiliación de la actora goza de presunción de validez al realizarse en forma libre, espontánea y sin presiones y en todo caso, esta decisión la tomó extemporáneamente cuando las normas legales y las decisiones jurisprudenciales relacionadas con su posibilidad de retornar yo no se lo permitían.

Manifestó que para la fecha de traslado de la demandante no tenía la obligación de brindar información, en los términos en que la misma lo solicita, pues la Superintendencia Financiera de Colombia mediante concepto No. 2015123910002 de 29 de diciembre de 2015, indicó que el deber de asesoría se creó con el Sistema de Información al Consumidor Financiero, esto es, con la Ley que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroLey 1328 de 2009y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010. En lo anterior sustenta los medios exceptivos de defensa propuestos en favor de su prohijada (Fls. 89 a 135).

Por su parte, la Procuradora 12 Judicial para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, intervino en el asunto ateniéndose a lo que resulte probado dentro del proceso, exponiendo su inconformidad por la imprecisión terminológica al pedir la nulidad de la afiliación cuando esta es una sola y por ello, lo correcto es hacerlo frente al traslado. Señala que conforme lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, son dos los atributos de que goza el traslado para que resulte válido, la libertad y la voluntariedad. La primera denominada “libertad informada” por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y que implica la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobres los efectos de su traslado en todas sus dimensiones legales, para lo cual se precisa de una transparencia máxima en la información dada su incidencia en los derechos pensionales, obligación que está a cargo de las AFP en quien recae la carga de la prueba. No formuló excepciones, pero solicitó como prueba practicar el interrogatorio de parte a la demandante (Fls. 175 a 179).Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 5 de 16 Sentencia de primera instancia Adelantadas las etapas propias del proceso ordinario laboral, la presente causa litigiosa se dirimió en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito

de Pasto, mediante sentencia calendada 6 de noviembre de 2019, declarando la INEFICACIA del traslado de régimen pensional realizado por la demandante el 6 de abril de 1995, a través de HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. E n consecuencia, le ordenó devolver el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora con inclusión de la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración y rendimientos financieros a COLPENSIONES, quien a su vez se obliga a recibirlos. Ordenó, además, que en el evento de existir diferencias entre lo aportado en el RPM y lo traslado del RAIS, ésta sea asumida por PORVENIR S.A. con sus propios recursos, a quien adicionalmente condenó en costas. Para arribar a tal determinación, la A quo se respaldó en la sentencia SL1689-2019, que advierte que la figura a aplicar es la ineficacia, en la forma indicada por los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que dan el derecho a los afiliados de escoger libremente el régimen y el fondo donde desean cotizar para consolidar su derecho pensional. De ahí que la consecuencia jurídica, en caso de no haber libertad informada, es dejar sin efecto jurídico el o los actos d e vinculación de la demandante con el fondo privado; es decir, que ella siempre permaneció en el RPM conservando todos los derechos y prerrogativas que el mismo le ofrece en

materia pensional. Analiza las subreglas que reseña la línea jurisprudencial constante de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que el fondo demandado al tener una posición dominante en la relación jurídica negocial, debió asumir la carga de brindar la información clara y precisa para que a partir de ella los usuarios adopten una decisión acorde a sus anhelos pensionales, lo que en la presente causa no ocurrió porque a la demandante no se le brindó una asesoría integral con información clara, completa y suficiente acerca de los beneficios y desventajas del traslado de régimen, por parte de ninguna de las administradoras del RAIS convocadas a juicio, llevándola a adoptar una decisión sin realmente conocer sus consecuencias. Luego de declarar probada laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 6 de 16 excepción denominada “imposibilidad de condena en costas” propuesta por COLPENSIONES, condenó por este concepto únicamente a PORVENIR S.A. Apelación parte demandada Inconforme con la decisión adoptada por la a quo, el apoderado judicial de la parte demandada –PORVENIR S.A. - interpuso oportunamente recurso de apelación en procura de su revocatoria, soportado en iguales razones de derecho de su contestación y alegatos de conclusión, pero insistiendo en lo siguiente:

1. Que contrario a lo indicado en la sentencia, el último Fondo al que la demandante estuvo afiliada fue la “ Caja de Compensación Familiar ” y en ese orden no podría ordenarse que se devuelva a Colpensiones, porque en él nunca estuvo.

2. Ahora, si el Tribunal confirma la nulidad y el retorno de los aportes de la demandante del RAIS al RPM, en el entendido de que todo vuelve al estado anterior; es decir, nunca estuvo afiliada al fondo privado, no podrían devolverse los rendimientos financieros que solo se generan en él ni tampoco los gastos de administración, porque evidentemente equivalen a la compensación por el trabajo realizado. Por otra parte, los gastos de administración no hacen parte de la pensión y por lo tanto no hay lugar a su devolución.

3. Por último se opone a la condena en costas impuesta a su defendida, teniendo en cuenta que siempre han obrado de buena fe, tanto en el proceso de afiliación como en la presente actuación y además, porque la negativa de permitirle a la demandante regresar al RPM no es atribución del Fondo sino mandato legal; es decir, sus actuaciones siempre se ajustaron a la ley.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Agotado el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte demandada PORVENIR S.A., siguiendo los lineamientos de los artículos 57

de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod. por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, por cuanto la decisión adoptada por laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 7 de 16 falladora de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007. Alegatos de conclusión Cumplido el traslado a las partes, al igual que al Ministerio Público y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, en la forma establecida en el artículo 15, numeral 1º. del Decreto 806 de junio 4 de 2020, se recibió únicamente, vía electrónica, el concepto rendido por quien representa los intereses de la beneficiaria del grado jurisdiccional de consulta, COLPENSIONES, solicitando a esta Sala de Decisión revocar el fallo de primera instancia, tener por probadas las excepciones formuladas con la contestación de la demanda y en consecuencia, absolver a su representada de las pretensiones formuladas por la demandante, en tanto el acto jurídico de traslado goza de plena validez al ser ella

quien promovió su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sin que en forma previa ni posterior solicitara ante el extinto ISS hoy Colpensiones, algún tipo de asesoría frente a su situación pensional; es decir, COLPENSIONES no intervino en este proceso. Discrepa en la forma como se distribuye la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, desconociendo las obligaciones paralelas en cabeza de la cotizante y desplazando las propias circunstancias del caso. Tampoco comparte el alcance dado a la voluntad vertida en el formulario de afiliación, cuando ese era el documento exigido para ese momento y desconociendo que la demandante, como se desprende de la audiencia, es una persona con estudios profesionales y capacidad para determinar las consecuencias del contrato. Advierte que la parte actora no utilizó su derecho a trasladarse oportunamente a l R P MPD M dent r o d e lo s t érminos c ont enido s e n e l artícu lo 2 ° d e l a L e y 79 7 d e 2 0 03 y cuando lo hizo ya faltaba menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: : i)¿Se encuentra ajustada a derecho laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487)

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decisión adoptada por la falladora de primera instancia, quien declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional de la demandante al RAIS, administrado por “Horizonte Pensiones y Cesantías” hoy PORVENIR S.A., pese a que la parte demandada riñe que ella nunca estuvo afiliada al RPM? ii) ¿Igualmente resulta ajustado a derecho que el actual fondo pensional del RAIS retorne al fondo común del RPM, administrado por COLPENSIONES, además de las cotizaciones, bonos pensionales y las diferencias adicionales a título de merca o deterioro, otros conceptos como los gastos de administración y los rendimientos financieros, o como lo increpa el alzadista por pasiva , sobre estos últimos no se válida la orden de devolución porque se trata de conceptos propios del RAIS, responden a la contraprestación por el trabajo realizado por el Fondo y en todo caso no hacen parte de los recursos de financiación de la pensión? y, iii) La determinación de condenar en costas a PORVENIR S.A., concuerda con los lineamientos adjetivos que regulan la materia? Para desatar los anteriores planteamientos es necesario abordar los siguientes temas: Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se anticipa que la postura argumentativa que afianza la decisión de primera instancia será

avalada íntegramente por la Colegiatura por ajustarse a las orientaciones que trazaron las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción O rdinaria, desde la sentencia de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL 12136-2014, SL9519-2015, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL5031-2019 y SL4360-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, con ponencia de la Mag. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, acogidas como propias por esta Sala de Decisión Laboral. En ellas se adoctrinó, en lo esencial, lo siguiente:Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487)

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1. Era deber de las administradoras del RAIS, desde su creación , ilustrar a sus potenciales afiliados, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, con información cierta, transparente, precisa y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen,

garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En otras palabras, es obligación de las administradoras de este régimen, garantizar que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de decisión -afiliación o traslado-, para lo cual le deben ofrecer asesoría seria, veraz y responsable, haciéndole conocer toda la verdad, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro, sin que en ningún caso ésta se entienda surtida con el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, conforme lo disponen los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 (vigentes para el momento en que se surtió el acto jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala).

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada o mejor al acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información a cargo de las administradoras del RAIS es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto del acto de traslado. Dicho de otra manera, cuando un acto se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales, carece de existencia ante el derecho, no tiene vida jurídica o no produce ningún efecto y por tanto, conforme lo dispone el art. 1746 del Código

Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”. Es por ello, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487)

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Así lo determinó en forma expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal expresa: «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto» . Igual respaldo normativo encuentra esta institución en los artículos 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018) y por ello, deben los fondos privados de pensiones trasladar a Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o traslado del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos

e intereses, como lo dispone el ya citado artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Tal precepto regula las restituciones mutuas en el régimen de las nulidades y por analogía es aplicable a la ineficacia. Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones conTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487)

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cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

4. Con relación a la carga de la prueba, en asuntos de esta naturaleza les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales, que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto.

En efecto, si el afiliado asegura que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba; igualmente, en el artículo 1604 del mismo compendio sustantivo, para indicar que le corresponde a la administradora del RAIS acreditar la prueba de la diligencia o cuidado porque es ella quien ha debido emplearlo (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

5. Finalmente, para que opere la ineficacia del traslado por incumplimiento del

deber de información, no se requiere contar con un ex pectativa pensional o derecho causado, por tratarse de un derecho a la Seguridad Social y por lo tanto, de carácter intangible, imprescriptibles, irrenunciable e inalienable.

Pues bien, bajo tales premisas, este Cuerpo Colegiado itera que la selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones es libre y voluntaria por parte del afiliado, previa información o asesoría de la administradora pensional, de tal suerte que su trasgresión le resta cualquier efecto jurídico al traslado de régimen (art. 13 literal b), arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993). Caso concreto Aclarado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que en efecto el fondo de pensiones, ahora convocado a juicio, no cumplió con el deberTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ordinario Laboral No. 2018-00456-01 (487) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 12 de 16 de brindar información clara y completa a la demandante Sra. Piedad Vallejo Rodríguez, o al menos no lo demostró en la presente causa, en tanto no aportó ningún elemento de convicción que permita siquiera inferir que en el traslado pensional la informaran suficientemente, no solo con proyección o cálculos sobre su futuro pensional, sino además y con mayor énfasis, en las características de uno y otro régimen, con sus ventajas y desventajas, sobre las cuales estructurara libremente su convencimiento. Y para ahondar en argumentos, la Colegiatura se respalda en la versión rendida por la testigo, Sra. ENNA ALBA LUCY ROSERO, compañera de trabajo de la demandante

libremente su convencimiento. Y para ahondar en argumentos, la Colegiatura se respalda en la versión rendida por la testigo, Sra. ENNA ALBA LUCY ROSERO, compañera de trabajo de la demandante en la “Gobernación de Nariño” desde el año 1994, quien expone q ue hasta la Secretaría General del Departamento, lugar donde las 2 trabajaban, les llevaron unos formularios ya diligenciados, “ellos obtenían la información de quien faltaba por firmar y hasta allá llegaban”. Agrega que eran varios fondos los que los visitaban, a la demandante le tocó de Horizonte y nunca se les br