TSDJ PSO SL - 520013105003-2019-00309-01 (261)-(26-10-2022)

PENSIONES - DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL Y DEBER DE INFORMACIÓN - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, previa información o asesoría de la administradora pensional. PENSIONES - TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – INEFICACIA : La falta de asesoría y de información clara, completa, comprensible y suficiente por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia del acto de traslado o la exclusión de todo efecto jurídico del mismo. PENSIONES - TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALCARGA DE LA PRUEBA: Les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la debida asesoría e información, a quien le basta afirmar que esto no ocurrió, entendiéndose como un supuesto negativo indefinido, que no requiere de prueba.

PENSIONES - TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – INEFICACIA: Efectos.

Hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional efectuado por el demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada, al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, no cumplió con el deber de brindar información clara, completa,

comprensible y toda la asesoría necesaria acerca de la trascendencia de tal decisión, ni sobre las características de uno y otro régimen, con explicación de sus ventajas y desventajas sobre las cuales estructurara libremente su convencimiento, garantizando con ello una afiliación libre y voluntaria; tal ineficacia del acto jurídico implica privarlo de todo efecto, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD a cargo de COLPENSIONES. Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS este debe trasladar con destino a la cuenta global del RPMPD, la totalidad del dinero ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, rendimientos financieros y utilidades; así mismo deberá y debidamente indexados, el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los recursos destinados al fondo de garantía mínima y los gastos de administración y/o comisiones, con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el demandante permaneció afiliado a dicho fondo. PENSIONES - TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – PRESCRIPCIÓN: El derecho a demandar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. La excepción de prescripción, no prospera, siendo que la pretensión encaminada a la declaratoria de ineficacia del traslado es meramente declarativa y como tal derecho forma parte de la Seguridad Social, es irrenunciable e imprescriptible. __________________________________________________________________________________

REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

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REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 520013105003-2019-00309-01 (261) ACTA No. ____________ San Juan de Pasto, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, siguiendo las preceptivas de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022 profiere, en forma escrita, decisión de fondo dentro del proceso ordinario laboral de la referencia instaurado por JOSÉTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 2 de 16

ÁLVARO CASTILLO MARÍN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONESy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Pretende el accionante, por esta vía ordinaria laboral, que se declare la ineficacia del acto jurídico de traslado al RAIS adelantado a través de PORVENIR S.A., con efectos jurídicos a partir del 1° de octubre de 1999. Solicita, en consecuencia, se ordene a la

demandada trasladar todos los valores de la cuenta de ahorro individual integrada por los aportes pensionales, bonos pensionales, con sus frutos e intereses y a COLPENSIONES, recibir las sumas antes descritas . Así mismo, pide que se condene al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados al actor, junto con las costas procesales. Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en lo que interesa en el sub lite, que nació el 31 de agosto de 1958, cotizando para pensiones desde el 24 de mayo de 1990 hasta el 22 de octubre de 1996 al extinto ISS; que sin mediar asesoría idónea fue trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con efectividad 1° de octubre de 1999; que en proceso de simulación de pensión adelantado por el fondo privado se le indicó que a los 63 años podía pensionarse con una mesada entre el 16 o 27% de su IBC, cuando de permanecer en el RPM aspiraría a una pensión en un monto mínimo del 55%; que el 10 de abril de 2019, radicó reclamación administrativa ante COLPENSIONES solicitando la ineficacia del traslado, sin recibir respuesta. Expone, por último, que la administradora de fondos de pensiones omitió información sesgando y tergiversando las consecuencias de su traslado, al indicarle que podía pensionarse con un mayor valor, a la edad que quisiera, guardando silencio frente a la

pérdida de las ventajas del RPM y que el disfrute de su pensión se diferiría más allá de los 62 años, situación que le generó, además, daños injustificados en su salud mental y física, así como en su economía y futuro pensional. 1.1. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda se notificó a los fondos demandados, al igual que al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, siendo contestada en forma oportuna, a través de apoderado judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones invocadas por activa, bajo los siguientes argumentos:Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261)

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La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, considera que el traslado del régimen tiene plena validez, pues fue expedido por la autoridad competente observando la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria. Advierte que el retorno del actor al RPM se solicitó en forma extemporánea y se convierte en una desmejora para quienes han cotizado al sistema de manera permanente y continúa. Con fundamento en ello formuló varias excepciones de fondo que denominó, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “ausencia de vicios en el traslado”, “buena fe”, “prescripción”, “imposibilidad

de condena en costas”, “imposibilidad de intereses moratorios”, entre otras. La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por su parte, expone que la decisión de traslado del demandante fue libre y voluntaria después de brindarle asesoría e información, la que estaba disponible y era obligatoria en ese momento para las administradoras, sin que durante todo el tiempo de permanencia en el RAIS buscara la posibilidad de regresar al RPM. Con fundamento en lo anterior sustenta los medios exceptivos de defensa propuestos a favor de su representada. Finalmente, el Ministerio Público intervino para señalar que, de conformidad con la jurisprudencia, la AFP demandada deberá acreditar que cumplió con su deber de suministrar información suficiente, transparente, cierta y oportuna para garantizar de esa manera que el afiliado contó con los elementos de juicio para evaluar las implicaciones del traslado del régimen pensional. De no ser así, este último no resultaría válido y procede declarar la ineficacia deprecada. 1.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Adelantadas las etapas propias del proceso laboral y recaudado el material probatorio, la operadora judicial a cargo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, en audiencia de juzgamiento adelantada el 25 de mayo de 2022, siguiendo el precedente jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, declaró la INEFICACIA del traslado de régimen pensional del demandante a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Declaró, e n

consecuencia, que para todos los efectos legales el accionante nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo siempre permaneció en el RPM conservando los beneficios que éste ofrece, por lo que condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con susTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 4 de 16 rendimientos, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados; a COLPENSIONES a recibir de la primera los conceptos antes descritos. Por último, declaró no probadas las excepciones propuestas por las llamadas a juicio, salvo la imposibilidad de condena en costas en favor de COLPENSIONES, así como la de ausencia de prueba efectiva del daño e inexistencia del daño propuesta por PORVENIR S.A. y condenó en costas a esta última administradora, en cuantía de 3 smlmv.

1.3. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDADA PORVENIR S.A.

Inconforme con esta determinación, el apoderado de PORVENIR S.A. solicita al Juez Colegiado revocar la decisión y, en su lugar, absolver a su mandante de las condenas impuestas, incluida las costas. Sustenta su recurso en que es procedente y así deberá

declararse la prescripción de carácter civil respecto de la acción que inició este proceso, toda vez que, insiste, el plazo para ejercer las acciones ordinarias y extraordinarias se han superado con creces. Agrega que la prueba aportada ha sido insuficiente y solo cuenta con la afirmación de falta de información y el interrogatorio de parte, sin que con ello se demuestre la afectación de la voluntad del demandante, lo que de contera conlleva a la plena validez del acto jurídico del traslado. Enfatiza en la afectación del principio de congruencia, de conformidad con la contradicción en que se incurre con la decisión atacada, en tanto si no hay acto jurídico eficaz y el actor nunca salió del RPM, tampoco hay lugar a devolver los rendimientos ni la cuota de administración, pues ellos se generaron gracias a una gestión adecuada, profesional y seria de su representada que sin duda se refleja positivamente en la cuenta individual de la accionante y que, a la luz del Código Civil, se trata de mejoras debidamente regladas, por lo que no es imposible retrotraer las cosas al estado anterior, trasladando todas las sumas declaradas. Señala que existe un desequilibrio procesal, pues de conformidad con el análisis jurisprudencial efectuado por el despacho, el solo dicho del demandante garantiza el éxito de sus pretensiones, sin que se le de valor alguno a las manifestaciones de la entidad demandada.Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261)

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Finalmente refiere que no se debe imponer condena alguna a su apoderada por costas procesales, por cuanto estas resultan improcedentes y excesivas, sin considerar que la

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Finalmente refiere que no se debe imponer condena alguna a su apoderada por costas procesales, por cuanto estas resultan improcedentes y excesivas, sin considerar que la entidad privada siempre actúo de buena fe y con apego a la Constitución, a la Ley y conforme a las buenas prácticas comerciales y contractuales. 1.4. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDADA COLPENSIONES El apoderado judicial de la parte demandada COLPENSIONES, expone su desacuerdo en procura de que se revoque el fallo de primer orden, aduciendo que en el particular no se demostró una indebida información o engaño por parte de PORVENIR S.A., pues además existe una ratificación del deseo de permanencia en el RAIS. Expone, que el demandante no es un afiliado lego, porque si bien no es experto en el manejo del sistema pensional, si cuenta con estudios superiores y podía obtener información sobre los efectos del cambio de régimen en cualquiera de las entidades demandadas, pero no lo hizo, demostrando con ello su satisfacción con la escogencia del régimen pensional. Por último, manifiesta que aunque los fondos privados trasladen a COLPENSIONES la totalidad de las cotizaciones, los rendimientos financieros y gastos de administración pertenecientes a la cuenta individual del actor, debidamente indexados, se genera una afectación al sistema pensional con la consecuente descapitalización del sistema, toda vez que deberá asumir la situación pensional de una persona que no ha contribuido al

sistema y tampoco asumió los riesgos de estar afiliado al RPM.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Adelantado el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por las partes demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S. (mod. por el art. 35 de la ley 712 de 2001), que regulan el principio de consonancia, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor del fondo público pensional , por cuanto la decisión adoptada por la falladora de primera instancia resultó adversa a sus intereses, sin limitaciones de ninguna naturaleza por así disponerlo el art. 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007. 2.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Cumplido el traslado a las partes, al igual que al Ministerio Público y concedida la oportunidad para que formulen sus alegatos de conclusión, en la forma establecida enTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 6 de 16 el artículo 15, numeral 1º. del Decreto 806 de junio 4 de 2020, se presentaron -vía

electrónica-, las intervenciones de los apoderados judiciales de la parte demandante, las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y del Ministerio Público, conforme da cuenta la constancia secretarial del 5 de agosto de 2022. El apoderado judicial de la llamada a juicio PORVENIR S.A., insiste en la revocatoria del fallo proferido acudiendo al análisis realizado desde la contestación de la demanda respecto de la ineficacia del traslado y oponiéndose a su vez a la condena en costas por considerarlas improcedentes, en razón a que siempre obró de buena fe y con apego a la Constitución y la Ley.

Por su parte, COLPENSIONES manifiesta a través de su agente, que se ratifica en las razones de defensa esbozadas con la contestación de la demanda y, como consecuencia de ello, solicita declarar probadas las excepciones, así como exoneración de las pretensiones incoadas por la parte actora y de las condenas impuestas en primera instancia.

Interviene, igualmente, la apoderada judicial de la parte demandante, quien solicita confirmar la sentencia de primer grado y desechar los puntos de apelación de las demandadas. Señala frente al hecho de que el demandante no es afiliado lego y tiene el nivel de estudios suficientes para discernir sobre la conveniencia del régimen pensional, que ello nada tiene que ver con la decisión de trasladarse, más aún cuando no se demostró que la AFP hubiere brindado la información necesaria para la decisión.

Respecto de la afectación del sistema pensional con el acto de traslado, sostiene que no se configura porque uno de los efectos de la decisión de primer grado es que, ante cualquier diferencia existente, será asumida por la administradora del RAIS con cargo a sus propios recursos. Por último, el delegado del Ministerio Público ante esta Sala de Decisión, solicita que la decisión impartida en primera instancia sea confirmada en tanto declaró la ineficacia del traslado, pero se adicione para indicar que el fondo privado asuma, con cargo a sus propios recursos, las diferencias que se presenten en el monto de los valores a transferir. CONSIDERACIONES Conforme lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i)¿Se ajusta a derecho la decisión adoptada por laTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 7 de 16 operadora judicial de primera instancia, quien declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional del demandante del RPMPD al RAIS, administrado por PORVENIR S.A.? ii) ¿Igualmente se ajusta al ordenamiento jurídico la declaratoria de ineficacia y el consecuente retorno del actor al RPM, la devolución de los dineros depositados en su cuenta individual, la distribución de la carga de la prueba, además de los rendimientos financieros, gastos de administración y demás consecuencias económicas? Por último, iii) ¿Se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a

PORVENIR S.A.?

2.2. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 2.2.1. INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se anticipa que la postura argumentativa que afianza la decisión de primera instancia será avalada parcialmente en esta instancia, por ajustarse a las orientaciones que trazaron las sentencias de unificación e integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, desde la sentencia de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, 31.314 de la misma fecha y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencias relevantes SL 12136-2014, SL9519-2015, CSJ SL17595-2017, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL5031-2019 y SL4360-2019, Radicación No. 68852 del 9 de octubre de 2019, con ponencia de la Mg. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, hasta la actualidad en sentencia de instancia SL4811-2020 y SL373-2021, SL4025 y SL4175 de 2021, acogidas como propias por esta Sala de Decisión Laboral. En ellas se adoctrina, en lo esencial, lo siguiente:

1. El deber de las administradoras del RAIS, desde su creación, era ilustrar a sus

potenciales afiliados, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, con información cierta, transparente, precisa y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pueda elegir de entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En otras palabras, era obligación de las administradoras de este régimen desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, artículos 13 literal b), 271 y 272 y con elTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261)

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Decreto 693 de 1993, numeral 1º modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 (disposiciones relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal y aún lo es, incluso con mayor rigor, garantizar que el usuario, antes de tomar esta determinación de traslado, comprenda las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada una de los regímenes pensionales, lo que incluye hacerle conocer la existencia de unos beneficios de transición y su eventual pérdida. En suma, era de su cargo hacerle conocer toda la verdad, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro, sin que en ningún caso ésta se entienda surtida con el simple consentimiento vertido en el formulario de

afiliación.

2. La reacción del ordenamiento jurídico a la omisión de tal obligación es la INEFICACIA, en sentido estricto, o la exclusión de todo efecto del acto de traslado. Dicho de otra manera, cuando un acto se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales, carece de existencia ante el derecho, no tiene vida jurídica o no produce ningún efecto y por tanto, conforme lo dispone el art. 1746 del Código Civil, aplicable por analogía a la ineficacia, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.

Es por ello que el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Así lo determinó en forma expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal expresa: «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Igual respaldo normativo encuentra esta institución en los artículos 13, 272 de la norma en cita, 13 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.

3. La consecuencia jurídica siempre es la misma: “declarar que el negocio jurídico

no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018) y por ello, deben los fondos privados de pensiones trasladar al RPM a cargo de Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o traslado del o la afiliada, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 9 de 16 como lo dispone el ya citado artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Tal precepto regula las restituciones mutuas en el régimen de las nulidades y por analogía es aplicable a la ineficacia. Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás; es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible o cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones tendientes a resarcir o compensar de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias

que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad quedan igualmente obligadas a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, replicada en la sentencia CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019, entre otras). Igualmente se obliga a restituir el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y los recursos destinados al fondo de garantía mínima previstos en los artículos 13 y 20 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus últimos precedentes jurisprudenciales SL2877-2020 SL782, SL1008 y SL5514de 2021.

4. Con relación a la carga de la prueba en asuntos de esta naturaleza, les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto. 1) En efecto, si el afiliado asegura que no recibió la información debida cuando se afilió,

ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente porTribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261) Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila Página 10 de 16 quien lo invoca, lo cual se acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba; igualmente, en el artículo 1604 del mismo compendio sustantivo, para indicar que le corresponde a la administradora del RAIS acreditar la prueba de la diligencia o cuidado porque es ella quien ha debido emplearlo (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ

SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

5. Finalmente, para que opere la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información, no se requiere contar con un expectativa pensional o derecho causado, tampoco ser beneficiario del Régimen de Transición por tratarse de un derecho a la Seguridad Social y, por lo tanto, de carácter intangible, imprescriptibles, irrenunciable e inalienable.

Pues bien, bajo tales premisas, este Cuerpo Colegiado itera que la selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones es libre y voluntaria por parte del afiliado, previa información o asesoría de la administradora pensional frente a la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado, en tanto la transparencia es una norma de

diálogo que impone de éste la verdad objetiva, de tal suerte que su trasgresión le resta cualquier efecto jurídico al traslado de régimen como claramente lo advierten, además, los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. 2.2.2. CASO CONCRETO Aclarado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que, en efecto, el fondo de pensiones ahora convocado a juicio, PORVENIR S.A., no cumplió con el deber de brindar información clara, completa y comprensible al Sr. JOSÉ ÁLVARO CASTILLO MARÍN o al menos no lo demostró en la presente causa, en tanto no aportó ningún elemento de convicción que permita siquiera inferir que en el proceso de traslado pensional y en todo el tiempo que estuvo afiliado a la administradora, le ilustraran con información clara, completa, comprensible y suficiente acerca de la trascendencia de tal decisión, no solo con proyección o cálculos objetivos sobre su futuro pensional, sino además y con mayor énfasis, en las características de uno y otro régimen, con explicación de sus ventajas y desventajas sobre las cuales estructurara libremente su convencimiento. Ello, en criterio de este Cuerpo Colegiado resulta suficiente para adoptar una decisión como la que ahora se revisa, contrario a lo increpado por las alzadistas por pasiva,Tribunal Superior de Pasto - Sala Laboral – Proceso Ord. Laboral No. 2019-00309-01 (261)

Magistrada Ponente: Clara Inés López Dávila

Página 11 de 16 porque en todo caso la carga probatoria frente al cumplimiento del deber de información le corresponde a las sociedades administradoras demandadas, no por capricho del director judicial sino porque así lo delineó, de manera clara y reiterativa, Nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional en materia laboral, como se explicó en líneas que preceden (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), como un principio de equilibrio para la parte débil de la relación contractual, quienes indubitablemente, por su inexperiencia en el tema, se encuentran en una seria desventaja. En este orden, le basta al demandante afirmar que no recibió la información clara, completa y comprensible, o mejor, que se le trasgredió el derecho a la libertad informada, para que, a voces de la autoridad judicial en la materia, se entienda la existencia de un supuesto negativo indefinido, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil Colombiano, no requiere de prueba. Contrario a ello, la demandada PORVENIR S.A. incumplió con su doble obligación, vigente para ese momento. Por una parte, de brindarle al Sr. CASTILLO MARÍN la información que reúna estas características a la medida de quien tiene el conocimiento íntegro o probo del tema, como ya se indicó y por otra, la de asesorarlo llegando incluso, si ese hubiere sido el caso, a desanimarlo de realizar el traslado, de encontrar que tal decisión no le favorecía en su

anhelo pensional futuro. Es por lo expuesto y sin necesidad de mayores elucubraciones que por parte de esta Sala de Decisión se avalará la declaratoria de INEFICACIA del acto jurídico de traslado, suscrito por el accionante ante PORVENIR S.A. con formulario de 12 de agosto de 2002 (fl. 68 contestación Porvenir S.A) y efectividad 1° de octubre de 2002, según el certificad