TSDJ PSO SL - 520013105003-2020-00030-01(371)-(14-02-2022)-1

Ordinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 1 de 27 DERECHO DE LIBRE Y VOLUNTARIA ESCOGENCIA DE RÉGIMEN PENSIONAL - La selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, previa información o asesoría de la administradora pensional. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS ADMINISTRADORAS DE PENSIONES: Se encuentra inmerso en las funciones de las administradoras desde su creación, y con el transcurrir del tiempo, la intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - TRASGRESIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN Y DEBIDA ASESORÍA: La falta de asesoría y de información clara, completa, comprensible y suficiente por parte de las administradoras de pensiones, sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia del acto de traslado o la exclusión de todo efecto jurídico del mismo. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - CARGA DE LA PRUEBA: Les corresponde a las

administradoras de pensiones acreditar ante las autoridades administrativas y judiciales que cumplieron con el deber de asesoría e información, pues invertir esta figura procesal contra la parte débil de la relación contractual es un desatino, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto. INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - FORMULARIOS DE AFILIACIÓN: La suscripción de los mismos no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información o de la información brindada. Hay lugar a decretar la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen efectuado por la demandante, al establecerse que la administradora de fondos de pensiones accionada no logró acreditar que al momento de efectuar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, cumplió con el deber de brindar información clara, completa, comprensible y toda la asesoría necesaria acerca de la trascendencia de tal decisión, ni sobre las características de uno y otro régimen, con explicación de sus ventajas y desventajas sobre las cuales estructurara libremente su convencimiento, garantizando con ello una afiliación libre y voluntaria; tal ineficacia del acto jurídico implica privarlo de todo efecto, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, sino que siempre estuvo afiliado al RPMPD a cargo hoy de COLPENSIONES. Como consecuencia de la procedencia de la ineficacia y como la conducta indebida partió del fondo administrador del RAIS, hay lugar al reintegro de los valores que debieron recibirse de no haberse producido el traslado, por lo cual este debe devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, rendimientos

partió del fondo administrador del RAIS, hay lugar al reintegro de los valores que debieron recibirse de no haberse producido el traslado, por lo cual este debe devolver la totalidad de lo ahorrado por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales, rendimientos financieros y utilidades obtenidos; los deterioros sufridos por el bien administrado, las mermas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez; así mismo los gastos de administración debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos. Esta decisión no pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional, en tanto los recursos que deben reintegrarse, serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional, con base en las reglas del RPMPD, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

ACCIÓN DE INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN Y/O TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – PRESCRIPCIÓN: No se configura.

Siendo que la pretensión encaminada a la declaratoria de ineficacia del traslado es meramente declarativa y como tal derecho forma parte de la Seguridad Social, es irrenunciable e imprescriptible. _________________________________________________________________________________________Ordinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 2 de 27 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Laboral

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Angel Alfaro Febrero catorce (14) de dos mil veintidós (2022) Clase de proceso: Ordinario Laboral Radicación: 5200131050032020-00030-01-01 (371)

Juzgado de primera instancia: Tercero Laboral del Circuito de Pasto

Demandante: Libia Socorro Castillo Chicaiza

Demandados: - Porvenir S.A.

• Colpensiones.

Asunto: Se resuelve apelación y consulta de sentencia I.ASUNTO De conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 de 2020, resuelve la Sala los recursos de apelación formulados por las demandadas AFP PORVENIR S.A. y COLPENSIONES , contra la sentencia emitida el 1º de septiembre de 2021 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral reseñado. También se atiende el grado jurisdiccional de consulta que sobre aquel pronunciamiento se surte en favor de la U.G.P.P.

II.ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Procura la demandante que se DECLARE la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP PORVENIR S.A., producido el 18 de marzo de 1999 Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” a recibir deOrdinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 3 de 27 PORVENIR S.A., todas las cotizaciones realizadas para pensiones a su nombre, desde junio de 1999 hasta que se efectúe el retorno definitivo a l RPM; además, con capitalización, indexación e intereses de mora, los bonos pensionales recibidos del I.S.S. hoy Colpensiones y/o de las Cajas de Previsión Social o entidades de Seguridad Social a las que estuvo afiliada. Procura también que se condene a PORVENIR S.A., a trasladar

bonos pensionales recibidos del I.S.S. hoy Colpensiones y/o de las Cajas de Previsión Social o entidades de Seguridad Social a las que estuvo afiliada. Procura también que se condene a PORVENIR S.A., a trasladar con capitalización, indexación e intereses de mora a COLPENSIONES las cotizaciones de los bonos pensionales existentes a su nombre recibidas de las entidades de Seguridad Social a las que estuvo afiliada. Además, que se condene a las dos demandadas a reconocer y pagar perjuicios materiales y morales causados por el traslado y las costas procesales.

2. Hechos.

Los hechos sobre los cuales la demandante apoya estas pretensiones se sintetizan de la siguiente manera: Manifiesta que nació el 27 de noviembre de 1962 por lo que cuenta con 57 años de edad, se afilió al Régimen de Prima Media a través del I.S.S. hoy Colpensiones, desde septiembre de 1997; que el 18 de marzo de 1999 se trasladó a Porvenir S.A., con efectividad desde junio del mismo año. Expone que el traslado se dio sin media por parte de Porvenir S.A. asesoría idónea en materia pensional; que el funcionario delegado no le entregó con claridad la suficiente información, que omitió informar que realizando los mismos aporte su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el I.S.S hoy Colpensiones; y dijo que el I.S.S se iba a acabar y los afiliados perderían sus aportes. Agrega que nunca le informaron de las ventajas y

desventajas de trasladarse de régimen , que la información suministrada fue completamente sesgada para concretar el cambio. Indica que Porvenir S.A., en junio 14 de 2019 elaboró una proyección de su pensión, que arrojó como resultado que a la edad de 66 años, si seguía cotizando el 100% del tiempo, podía aspirar a una pensión de $828.116.oo. Sostiene que la falta de información sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional le ocasionó daños porque la cuantía de la pensión de vejez le genera afectación anímica y constante preocupación que altera su salud física y mental.

3. Contestaciones de la demandaOrdinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 4 de 27

- DE PORVENIR S.A.

Al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó unos y dijo no constarle y deben probarse otros. Formulo como excepciones de fondo las de BUENA FE DEL

DEMANDADO, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, INEXISTENCIA DE LAS

OBLIGACIONES DEMANDADAS, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE

PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN, COBRO DE LO

NO DEBIDO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA

DEMANDAR, INEXISTENCIA DEL DERECHO, ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA, AUSENCIA DE PRUEBA EFECTIVA DEL DAÑO, INEXISTENCIA

DEL DAÑO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACION CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACION POR FALTA DE CAUSA y la

INNOMINADA O GENÉRICA.

- DE COLPENSIONES.

Respondió el escrito introductor, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, dijo no constarle unos, aceptó y negó otros. Formuló como excepciones FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE VICIOS EN

EL TRASLADO, PRESCRIPCION, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN

COSTAS, IMPOSIBILIDAD DE INTERESES MORATORIOS,

INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE

COLPENSIONES, EN CASO DE INEFICACIA O NULIDAD DE

TRASLADO.

3. Decisión de primera instancia.

La A quo dictó sentencia en audiencia del 1º de septiembre de 2021, en la que declaró: i) La ineficacia de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; ii) Que la demandante nunca se trasladó y siempre permaneció en el Régimen de Prima Media y así continuará con todos los beneficios que este le ofrece; iii) Probada la excepción de fondo “imposibilidad de condena en costas” propuesta por COLPENSIONES y las de “ausencia de prueba efectiva del daño e inexistencia del daño” propuestas por PORVENIRS.A. En consecuencia, condenó a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de laOrdinario Laboral No.

inexistencia del daño” propuestas por PORVENIRS.A. En consecuencia, condenó a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de laOrdinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 5 de 27 afiliación de LIBIA SOCORRO CASTILLO CHICAIZA, con inclusión de la totalidad de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos o rendimientos que se hubieren causado, además del porcentaje de gastos de administración previstos en el artículo 13 literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993; y a COLPENSIONES a recibir de PORVENIR S.A., los anteriores conceptos para que a futuro se consolide el derecho pensional de la actora. Adicionalmente condenó en costas a PORVENIR S. A. y ordenó que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES. Absolvió a las demandadas de las demás pretensiones. Para adoptar tal determinación, inicio haciendo un recuento de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha dispuesto que el traslado resulta ineficaz cuando la AFP receptora omite proporcionar información íntegra, veraz e inteligible sobre los beneficios y perjuicios del traslado, incluyendo los que ofrece el régimen de transición, por cuanto las administradoras privadas tienen el

deber de brindar información clara completa y comprensible al momento en que se va a realizar un traslado desde el RPM al RAIS, indicando las ventajas y desventajas del traslado, ya que, se trata de una decisión trascendental para su futuro pensional. Precisa que cuando se hace la afirmación, en el sentido, de no haber recibido de manera plena la información de las consecuencias reales de traslado, la misma ostenta el carácter de negativa e indefinida. A la luz del derecho probatorio se invierte la carga de la prueba, de modo, que son los fondos lo que deben aportar los elementos de prueba para determinar si efectivamente se cumplieron con el deber de información para de esa manera estimar que la afiliación fue libre y voluntaria. Destaca que la AFP no asumió la carga probatoria que le correspondía, dado que no demostró por ningún medio de prueba que efectivamente cumplió con el deber de información sobre las características generales, los efectos del traslado que explicó claramente las diferencias entre los dos regímenes personales; que no allegaron ningún medio de prueba distinto a las historias laborales y al formulario de afiliación, lo cual no es suficiente para demostrar la información clara completa y precisa.

4. La apelación.

Contra la anterior decisión se revelaron las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES., sustentando sus inconformidades en forma oportuna así:Ordinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 6 de 27

-PORVENIR S.A.

Con el propósito de derruir la sentencia de primer grado y en su lugar lograr la absolución de las pretensiones, insiste en que el acto de afiliación de la demandante fue libre de toda opresión y realizado de manera espontánea con base en la información que estaba disponible y era pertinente en el momento en que se brindó. Aduce que el derecho para proceder contra la eficacia del acto jurídico del traslado se encuentra prescrito. Cuestiona la aplicación jurisprudencial traída a colación en la sentencia y la tilda de indiscriminada, aduciendo que se trata en fallos de la Corte sobre situaciones en las que los trabajadores trasladados al fondo del régimen de ahorro individual con solidaridad son personas que tienen ya consolidado el derecho a la pensión o está en cerca obtenerlo o en muchos casos también se hacen extractos de sentencia qué se refieren a casos distintos, particularmente en aquellos en que se discute el derecho o no a adquirir el régimen de transición. También se duele de la inversión de la carga de la prueba, arguyendo que genera un grave desequilibrio en el ejercicio del derecho de defensa, pues la prueba que se reclama sobre la información que debió darse, para ese entonces no era obligatoria. Sostiene que la A quo incurrió en grave infracción al principio de la congruencia de los fallos, porque existe contradicción entre el literal primero del fallo en el cual determina la ineficacia en el acto de la afiliación concluyendo que no se produjeron efectos de ninguna naturaleza; y, en el segundo ordena que los efectos pecuniarios que se produjeron sean trasladados para favorecer en grado de desequilibrio financiero y económico a una sola de las partes, produciendo un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante y en contra de la administradora.

segundo ordena que los efectos pecuniarios que se produjeron sean trasladados para favorecer en grado de desequilibrio financiero y económico a una sola de las partes, produciendo un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante y en contra de la administradora. Discrepa de la orden de trasladar los gastos de administración, arguyendo que deben respetarse porque han sido producidos de manera lícita, legal conforme a derecho, además por disposición de la ley en el ejercicio de la administradora de su objeto social. Por último manifiesta su oposición a la condena en costas, indicando que resultan excesivas e improcedentes, porque ha obrado siempre de buena fe con apego a la Constitución y la ley, conforme a las buenas prácticas comerciales y contractuales. - COLPENSIONES Fundamenta su inconformidad en que sí bien la demandante no es una especialista que maneje el sistema pensional está demostrado, que no es una afiliada lega, ya que cuenta con estudios de carácter técnico, sin embargo no realizó ninguna pregunta a los asesores del Fondo Privado, niOrdinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 7 de 27 tampoco se acercó a Colpensiones a recibir información acerca de su solicitud pensional, lo cual es un hecho que lleva a concluir que se encontraba satisfecha con su situación pensional, que otras situaciones como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de clave, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad, son elementos notorios que exponen la

intención de la demandante de trasladarse y permanecer afiliada al Régimen de Ahorro I ndividual con Solidaridad, como lo fue el hecho de permanecer afiliada por un periodo mayor a 20 años sin generar ninguna insatisfacción. Aduce que, pese a que se ordene a Porvenir el traslado de la totalidad de cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta individual de la actora, esto genera una afectación al sistema pensional dado que, la sostenibilidad económica del mismo se basa en un ahorro constante y continuo que garantice el financiamiento de las prestaciones de los demás integrantes del sistema pensional, y que, esta situación la vulnera, pues la demandante ni ha contribuido constantemente al financiamiento de prestaciones en el tiempo, y tampoco asumido el riesgo de cotizar al régimen de prima media creando una desigualdad evidente con aquellos que han sido fieles al sistema y han tomado el riesgo de continuar afiliados a Colpensiones.

5. Trámite de segunda instancia Alegatos de conclusión Allegadas las diligencias a esta Corporación, por encontrar mérito para ello se admitieron las apelaciones.

Luego, en razón de las disposiciones adoptadas mediante el Decreto 806 de 2020, por auto del 27 de octubre de la misma anualidad se dispuso correr el respectivo traslado a las partes para alegar, derecho del cual hicieron uso, Porvenir S.A., Colpensiones y el Ministerio Público, quienes, en sus alegaciones, en síntesis, expusieron:

PORVENIR S.A.

Manifiesta que la mencionada falta de información invocada como causal de la afiliación puede considerarse como la única razón que motivó la decisión de afiliarse, ni de ninguna manera la más eficiente de las razones, porque tal consideración supone el desconocimiento de muchas y más importantes circunstancias que pudieron rodear y en efecto rodearon ese momento, como las circunstancias laborales, la formación académica de la demandante, las expectativas laborales, su situación personal y social,Ordinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 8 de 27 entre muchas otras, que no han merecido observación ni estudio alguno dentro del proceso, en el que se ha dictado una sentencia que resulta de idéntico tenor a otras muchas que se dictan en este tipo de demandas, basadas en idénticas consideraciones y análisis, sin que se repare en la especificidad de las circunstancias relacionada con cada uno de los demandantes que, como hemos dicho son distintas y excluyentes. Insiste en que el fallo contiene una grave contradicción consistente en el hecho de que se ha declarado que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS efectuada por la demandante LIBIA DEL SOCORRO CASTILLO CHICAIZA es ineficaz, que en estricto derecho y acogiendo la descripción jurídica precisa de este fenómeno supone, sin lugar a duda alguna, que por ser declarado tal, no está llamado a producir ningún efecto jurídico, esto es que ante tal declaración se está frente a la ficción de que las cosas respecto de las partes intervinientes, quedan en el

estado anterior a la celebración del acto declarado ineficaz, lo que supone que no se han generado ni beneficios ni cargas mutuos o correlativos entre ellas. Sin embargo, a renglón seguido el fallo indica que debe hacerse devolución ( que no lo es porque no se devuelven al demandante sino que se ordena que se entreguen a un tercero, en este caso Colpensiones) de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyen según la orden contenida en la providencia apelada, los rendimientos financieros obtenidos en la administración de los aportes del demandante, el porcentaje de administración cobrado por la AFP, PORVENIR S.A. ambas cantidades que configuran y son sin duda efectos derivados del negocio jurídico que se declaró ineficaz, esto es la afiliación de la demandante al RAIS. Reprocha, el acogimiento de la jurisprudencia traída al proceso por el la A quo, respecto del traslado de la carga dinámica de la prueba, aduciendo que a su juicios se genera una desigualdad y desproporción en el equilibrio procesal, que afecta de manera grave el derecho de defensa, que es de índole constitucional y goza de especial protección en la Carta Magna, ya que deja en manos de una de las partes, en este caso el demandante, la decisión final del proceso, pues con la sola afirmación hecha en la demanda, de la falta o defectuosa información, tiene garantizado el éxito de sus pretensiones, sin que se le dé valor probatorio alguno a las traídas por la entidad.

COLPENSIONES E.I.C.E.

Tras aludir a Jurisprudencia y normativa que trata de lo atinente al traslado de régimen pensional, enfoca su discurso en su desacuerdo en que se atienda la manifestación de la actora sobre la insuficiencia de la información, por lo que pide se tome en consideración además laOrdinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 9 de 27 interpretación que realiza la Corte Suprema de Justifica en sentencias cómo la SL 413 de 2018 donde la corte asevera que situaciones como la información de saldos, actualización de datos, asignación de claves, pueden denotar compromiso con la pertenencia del afiliado a la AFP del RAIS del cual es parte, lo importante es que existe correspondencia entre voluntad y acción, es decir que sea un reflejo de lo que aparece, cómo puede significar su pertenencia a este régimen por más de 10 años. Seguidamente, y sin ningún nexo con la cuestión debatida en este proceso, aborda un amplio discurso sobre la imposibilidad del traslado cuando se ha adquirido la calidad de pensionado. Sostiene que debe tenerse en cuenta que, a pesar de que los fondos privados trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – la totalidad de Cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta individual del actor, debidamente indexados por el periodo en que el actor permaneció afiliado al mismo, se genera una afectación al sistema pensional por

cuanto nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema dado que el período de permanencia obligatoria contribuye al logro de los principios de universalidad y eficiencia y asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema al preservar los recursos dispuestos para garantizar el pago futuro de mesadas y el reajuste periódico de las mismas. Aduce que analizando lo dispuesto por la Corte Constitucional, en providencias como la T 489 de 2010, la sostenibilidad económica del sistema pensional se basa en un ahorro constante y continuo, que garantiza en un tracto sucesivo el financiamiento de la prestación de los demás integrantes del sistema pensional, situación que vulnera el fallo del decreto de ineficacia, pues el demandante ni ha contribuido constantemente al financiamiento de prestaciones en el tiempo, ni tampoco ha asumido el riesgo de cotizar al régimen de prima media, creando una desigualdad evidente entre este, y aquellos que han sido fieles al sistema y han tomado el riesgo de continuar afiliados a Colpensiones.

MINISTERIO PÚBLICO.

Señala que en el caso de autos la AFP Porvenir S.A. no asumió la carga probatoria para demostrar que se cumplió con el deber de información, pues no arrimó ninguna prueba al plenario que demuestre la gestión realizada, tan solo allegó el formulario de afiliación, pero, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el mismo no constituye plena prueba de la asesoría brindada, pues el afiliado debe conocer con exactitud la lógica delOrdinario Laboral No.

520013105003-2020-00030-01(371) Página 10 de 27 sistema, (Sentencia SL2208-2021). Que, en ese orden de ideas, si el afiliado desconoce la incidencia del traslado o se presenta una inoportuna o insuficiente asesoría, es un indicativo de que no fue informado suficientemente, (Sentencia SL1440-2021). Expresa que en el interrogatorio de parte la demandante, se ratifica en que no se le brindó una asesoría idónea, pues las reuniones siempre fueron grupales, nunca se brindó una asesoría personalizada y solo se les explicó algunas ventajas de los fondos privados, pero la información no fue completa, por lo que , es claro que no se suministró la información completa, necesaria y suficiente para que el traslado se repute como libre y voluntario, o por lo menos no se demostró en este proceso, razón por la cual la ineficacia del traslado es procedente, pues era obligación del fondo de pensiones brindar la información pertinente y no pretender que sea el mismo afiliado el que busque la asesoría, de suerte que la inactividad o silencio del afiliado no puede ser considerado como aceptación de las condiciones, pues el obligado a desplegar los deberes de cuidado es el fondo de pensiones. En ese orden de ideas, no son válidos los argumentos esgrimidos tanto por Colpensiones como por la AFP Porvenir S.A. al sustentar sus apelaciones, pues de acuerdo con las subreglas reseñadas, la jurisprudencia traída a

colación en este concepto y referenciada en la sentencia de primera instancia, no solo es procedente declarar la ineficacia del traslado, sino que frente a los efectos ha dicho la Corte que efectivamente el fondo privado está en la obligación de devolver todos los rendimientos financieros incluyendo los gastos de administración e incluso asumir el posible deterioro a que haya lugar. Precisa que, el traslado de los recursos se hace directamente al sistema, a un fondo común y los rendimientos constituyen una consecuencia lógica que se deriva de la administración adecuada de los aportes con destino al financiamiento de las pensiones, lo que constituye que quien los recibió debe garantizar que los mismos generaron la rentabilidad esperada. En cuanto a la posible afectación a la sostenibilidad financiera, señala que no es cierta, dado que, el traslado de todos los aportes se hace con los rendimientos y con el pago de la diferencia que en un momento determinado pudiera existir, sin que el subsidio a las pensiones en el RPM sea oponible a los afiliados por cuanto es un tema de política pública propio del diseño del sistema, por lo tanto, no puede hablarse de afectación a la sostenibilidad financiera por cuanto no se van a realizar erogaciones diferentes a las establecidas en la ley, Sentencia SL28772020. Encontrándose surtido el trámite en segunda instancia, al no observarseOrdinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 11 de 27 causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la

alzada, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Consonancia En obsecuencia a lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el Tribunal atenderá las materias objeto de discrepancia en los recursos, sin perjuicio de las previsiones consignadas en la sentencia C 968 de 2003 promulgada por la Corte Constitucional.

También se atenderá el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Colpensiones.

2. Problemas jurídicos.

En virtud de los planteamientos esgrimidos por los recurrentes y atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la Sala se circunscribe en determinar: Corresponde a la Sala establecer: ¿Fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad? ¿Erró la A quo en la aplicación de la carga de la prueba? ¿La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional? ¿Es improcedente que en virtud de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, se ordene el traslado a Colpensiones, de los gastos de administración? ¿Es objeto de prescripción la acción que versa sobre la ineficacia del traslado de régimen? ¿Se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a la demandada Porvenir S.A.?

3. Respuesta a los problemas jurídicos planteados.Ordinario Laboral No. 520013105003-2020-00030-01(371) Página 12 de 27

Previo a dilucidar si en este caso fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con

520013105003-2020-00030-01(371) Página 12 de 27 Previo a dilucidar si en este caso fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, conviene puntualizar que, de la forma como fue concebido el Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, la selección de uno de los dos regímenes que involucró, el RPM y/o RAIS debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte de los afiliados, la cual conforme lo establece el literal b) del artículo 13 de la referida ley, se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador, y que de obviarse, acarrea consecuencias no sólo de tipo pecuniario sino también en cuanto a la validez del acto. Al respecto, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra que, cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del sistema de seguridad social integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que