TSDJ PSO SL - 5200131050032015-000535 - 01 (425)-(01-03-2018)

PERSONA EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Estabilidad Laboral Reforzada. / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO DE PERSONA EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – CARGA DE LA PRUEBA: Le compete al trabajador demostrar la discapacidad vigente a la fecha del despido y que la causa de éste fue dicha limitación - De la valoración del material probatorio obrante en el proceso, se determina que el demandante para la época en que ocurrió el despido no se encontraba en una situación de debilidad manifiesta y por ende, no se hace acreedor de la protección especial estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en tanto no acreditó, conforme la carga procesal que le correspondía, que se encontraba en situación de discapacidad vigente para la fecha de finalización del contrato laboral, la cual fuera conocida por el empleador, ni que la causa de esta hubiere sido su estado de salud o discapacidad; determinándose que el despido sin justa causa, obedeció al ejercicio de la potestad que le asiste al empleador de terminar el vínculo laboral, cuando así lo considere conveniente, realizando la correspondiente indemnización, en cuyo caso no se necesita autorización por parte del Ministerio de Trabajo. /

REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD) AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO Buenos días, en San Juan de Pasto, siendo las 11:30 a.m. del día 1º de marzo de 2018,

día y hora previamente señalado para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ , se constituyen en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por LUIS OSWALDO JURADO PANTOJA en contra de la CORPORACIÓN DE TRANSPORTADORES NARIÑENSES S.A. , radicado bajo el número único nacional 5200131050032015-000535 - 01 (425), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 11 de julio de 2017, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto. PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82 C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 numeral 3º. C.G.P.) Escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se clausura esta etapa procesal. Notifíquese en

ESTRADOS.

Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No.___ de la fecha,

por lo que se dicta la siguiente SENTENCIA2

I. ANTECEDENTES Pretende el actor, por la vía ordinaria laboral de primera instancia, que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido vigente desde el 1° de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2012, el cual terminó por decisión unilateral e injusta por parte del empleador, con ocasión de la discapacidad del demandante y sin mediar autorización por parte del Ministerio de Trabajo, según lo ordena la Ley 361 de 1997, por lo que es procedente declarar la INEFICACIA de tal actuación. Solicita en consecuencia se condene a la demandada a reintegrar y/o reubicar al actor en la empresa, sin solución de continuidad y con el pago retroactivo de los salarios, las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social dejados de percibir, así como al reconocimiento y pago de la indemnización sancionatoria prevista en el artículo 26 de la ley en cita, la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo y la contemplada en el artículo 65 del C.S.T, las cuales se describen en el libelo introductorio, todas debidamente indexadas, además de las que resulten en ejercicio de la facultad extra y ultra petita y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de los anteriores pedimentos, señala en síntesis que el 1° de febrero de 1994, fue contratado por la demandada para desempeñarse como mecánico e

islero, con una remuneración mensual que oscilaba entre $131.940 y $784.982 más el auxilio de transporte, cumpliendo las funciones asignadas en las instalaciones de la demandada y con los elementos de trabajo por ella suministrados, en horario de 8:00 am a 12:00m y de 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a viernes, el cual desde enero de 2005 se amplió a los sábados de 8:00 am a 1:00 pm. Agrega que a partir de 2005, presentó molestias en la espalda razón por la cual se le recomendó ergonomía de la columna, manejo de peso con las manos, ergonomía del puesto de trabajo, entre otras; que en el 2009, a través de consulta externa se le diagnosticó DISCOPATÍA LUMBOSACRA y que en el año 2010, se le determina TRASTORNO DE DISCO LUMBAR y OTROS, RADICULOPATÍA, DISCOPATÍA LUMBOSACRA DEGENERATIVA y DORSALGIA NO ESPECIFICADA, producto de un esfuerzo en el trabajo, por lo que se recomienda valoración por especialista. Aduce que a raíz de sus dolencias, fue enviado por la demandada con el médico especialista en Salud Ocupacional DANILO QUESADA VINTIMILLA, quien en la valoración de desempeño laboral realizada el 12 de julio de 2011, concluyó que el demandante no podía desempeñar las actividades en el cargo de mecánico,3

recomendando reubicación laboral, apoyo de la ARP y oficiar a la NUEVA EPS para que realice la calificación -en primera instanciade la patología presentada como de origen ocupacional. Por último arguye que el contrato terminó de manera unilateral e injusta por parte del empleador por razón de la discapacidad del actor, quien lo liquidó el 31 de diciembre de 2012, advirtiendo que para ello no medió autorización por parte del Ministerio de Trabajo, como lo ordena el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Trámite de primera instancia y contestación de la demanda Notificada en debida forma la demandada, dentro de la oportunidad legal y a través de apoderado judicial, respondió el libelo genitor (Fls.95 a 107) aceptando por ser ciertos la existencia de dos contratos de trabajo, sin solución de continuidad, pero con cambio de funciones a partir del 1º. de febrero de 1995, de “bombero” a “bombero estación principal”; el lugar de prestación del servicio; el último salario devengado; el horario de desempeño laboral de 48 horas incluyendo sábado, por ser día laborable; la terminación del contrato de trabajo sin solicitud previa del Ministerio de Trabajo, por considerarlo innecesario en tanto el empleador no conocía una situación de salud diferente a la expuesta por el médico ocupacional el 12 de julio de 2011, el trabajador no padecía limitación laboral moderada, severa o profunda ni el trabajador replicó, al momento de terminarse el vínculo, encontrarse en delicado estado de salud, advirtiendo que si bien se

hizo unilateralmente y sin justa causa, se lo indemnizó conforme a la ley sin que la estabilidad reforzada aludida por el demandante reúna los presupuestos constitucionales y legales para que el despido en cuestión pueda entenderse como ineficaz. Con base en ello se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda proponiendo como medios exceptivos de mérito los que denominó: “ FALTA DE CAUSA PARA PEDIR o INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO y PAGO.” Decisión de primera instancia Rituadas las etapas propias del proceso ordinario laboral y recaudado el material probatorio, en sentencia fechada 11 de julio de 2017, el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO declaró como probada la excepción de fondo “COBRO DE LO NO DEBIDO” y en consecuencia absolvió de las pretensiones incoadas, aun cuando declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes que terminó unilateralmente y sin justa causa por parte del4 empleador, cuya indemnización fue pagada en forma oportuna. Finalmente condenó en costas a la parte actora y en favor de la demandada. Con relación a la terminación del contrato laboral en estado de incapacidad y las indemnizaciones derivadas de la misma, sostuvo que revisado el material probatorio resultaba evidente que para la época del despido el demandante no se encontraba en

estado de incapacidad, además, que el mismo fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez otorgándole un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 15.5% con fecha de estructuración 23 de diciembre de 1993, por último señaló que la calificación se realizó en el año 2011, encontrándose ya prescrita y por lo tanto sin lugar a imponer condenas sobre el tema. En cuanto al despido unilateral sin justa causa, sostuvo que independientemente de si la demandada justificó o no las razones del despido, es una potestad del empleador dar por terminado el contrato de trabajo, optando por indemnizar al trabajador y que en este caso la ruptura no se deriva del estado de salud del demandante, como se arguye en el libelo genitor, pues señala que le correspondía al trabajador informar al empleador sobre su situación de salud para que se adopten las medidas pertinentes, como lo establece el artículo 121 del Decreto 19 de 2012. Apelación de la parte demandante Inconforme con la decisión adoptada por la Juez de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso y sustentó oportunamente el recurso de Apelación, en procura de su revocatoria íntegra, en tanto insiste en que fueron las funciones ejecutadas por el demandante las que dieron lugar a las afectaciones en su salud. Agrega que el médico ocupacional Danilo Quesada, sugirió la reubicación en el cargo que venía ejerciendo el actor y la adopción de una actitud diferente por parte de la

demandada, las que no fueron acatadas, pues según lo manifiestan los testigos el trabajador siempre se desempeñó en la misma actividad de mecánico; que no fue demostrada por parte de la empresa la causa por la cual se terminó el contrato, pues la restructuración de la empresa al adquirir nuevos vehículos no implicaba que el cargo desarrollado por el demandante desapareciera; y por último, que según la valoración que hace la Junta Regional de Calificación de Invalidez, hay una disminución laboral en un porcentaje que, según la Corte Suprema de Justicia y la doctrina, resulta suficiente para la configuración de la protección deprecada.5

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión (…) Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por las partes demandante y demandada, siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., que regulan el principio de consonancia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo antes expuesto, le corresponde a esta Colegiatura plantear para su estudio el siguiente problema jurídico: i) Se encuentra debidamente probado en el sub lite, que para el momento del despido el demandante se encontraba en estado de debilidad manifiesta y que siendo ésta la causa del despido le asiste derecho a la estabilidad laboral reforzada, consagrada en la Ley 361 de 1997? y ii) En caso

afirmativo, es procedente acceder a los anhelos del actor , en la forma deprecada en el libelo genitor?. En torno a desatar los anteriores planteamientos, parte la Sala por aclarar que en el presente asunto no se encuentra en discusión la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 1° de febrero de 1994 al 31 de diciembre de 2012, el cual terminó sin justa causa y de manera unilateral por parte del empleador y cuya indemnización, la regulada en el art. 64 del C.S.T., fue liquidada y cancelada de manera oportuna, por cuanto se trata de situaci ones fácticas y jurídicas que fueron definidas por la jueza de primer grado y no reñidas por las partes. Fijado lo anterior, precisa rememorar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Máximo Órgano de cierre Jurisdiccional Laboral, fijó el alcance de la protección regulada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante las sentencias CSJ SL, 39207, 28 de ago. 2012, reiterada en las SL14134-2015, SL10538-2016 y más recientemente CSJ SL5163-2017 y SL17945-2017 de 25 de octubre de 2017, con ponencia de la Mag. Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, al precisar: “ (…) esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la

estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las6 que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo. De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento”. Y en sentencia del 14 de octubre de 2015, radicación 53083, expresó: “Contrario a lo alegado por la censura en los cargos, el artículo 26 de la Ley 361 de

1997 no resulta aplicable al caso examinado, toda vez que esta Corporación ha sostenido que esta garantía es de carácter especial dentro de la legislación del trabajo, pues procede exclusivamente para las personas que presenten limitaciones en grado severo y profundo y no para las que padezcan cualquier tipo de limitación, ni, menos aún, para quienes se hallen en incapacidad temporal por afecciones de salud, de tal suerte que, tratándose de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera indebida para eventos no contemplados en la mencionada norma, tal como lo pretende hoy la censura”. (Subrayado de la Sala) A su turno el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prevé: “ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. “<Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin

perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Establecido lo anterior, precisa recordar que en materia procesal laboral resulta aplicable el principio de la carga de la prueba regulado en el art. 167 del C.G.P., según el cual quien aspire prosperidad en sus pretensiones o en las excepciones formuladas, está en la imperiosa obligación de acreditar los supuestos de hechos en los que ellos se fundamentan, so pena de obtener una decisión adversa a sus intereses.7 Descendiendo al sub examine, se verifica primigeniamente el material probatorio arrimado al plenario, encontrando que en efecto el actor desde el año 2005, recibió valoración médico postural con recomendaciones (fl. 27); en marzo de 2010 (fl. 32) es valorado por DOLOR LUMBAR y diagnosticado con “M511 TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPIATIA”, cuadro que se repite el 22 de diciembre de ese mismo año; el 22 de julio de 2011, es evaluado por el Dr. Danilo Quezada Vintimilla, especialista en Salud Ocupacional , quien lo califica como apto con recomendaciones (fls. 38 y ss); entre el 25 de agosto y el 13 de septiembre de 2010, se le concedió por parte de la NUEVA EPS, incapacidad de 20 días por el diagnóstico M511 (fl. 131). Finalmente reposa, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez No. 12993635-2017, del 7 de febrero de 2017, con fecha de radicación 1 de abril de 2016 y valoración del 18 del mismo mes y año, en el que se indica que para esa

invalidez No. 12993635-2017, del 7 de febrero de 2017, con fecha de radicación 1 de abril de 2016 y valoración del 18 del mismo mes y año, en el que se indica que para esa fecha trabajo como conductor de MONTAGAS, se soporta el examen en radiografías columna lumbosacra del actor tomadas en el año 2002 y 2010, aunque la deficiencia se describe como “SISTEMA OSTEOMUSCULAR CP 15 T:15.3”, con grado se severidad del 10% y de deficiencia del 5%, a pesar de ello el resultado final de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional es el 15.5%, derivada de accidente de trabajo, con fecha de estructuración 23 de diciembre de 1993 (fls. 162 a 165). De tal dictamen se corrió traslado por 3 días, mediante auto del 21 de marzo de 2017, sin pronunciamiento alguno de las partes que componen la Litis. Rememorando que el contrato terminó el 31 diciembre de 2012, lógico resulta concluir lo que a continuación se indica:

1. Para el momento de la ruptura del vínculo laboral, el empleador no tenía conocimiento de que su trabajador, el Sr. LUIS OSWALDO JURADO PANTOJA, tuviese algún grado de incapacidad, en la medida en que tan sólo fue incapacitado y por 20 días en una ocasión -en el año 2010-; es decir, aproximadamente 27 meses antes. Al respecto, advierte esta Corporación que pese a que en el escrito inicial se adujo que la salud del

accionante se encontraba deteriorada, la única prueba que evidencia su afectación es una valoración del médico ocupacional del 12 de julio de 2011, apto con recomendaciones, empero en el expediente no obra constancia de incapacidad diferente a la citada, calificaciones de pérdida de capacidad laboral o situación de discapacidad vigente a la fecha de terminación del vínculo laboral.8

2. Tampoco conocía ni podía conocer de la PCL del 15.5% de su trabajador en la medida en que él pidió valoración particular ante la Junta Regional de Calificación de Nariño, el 1º. de abril de 2016 con dictamen del 7 de febrero de 2017; valga reiterar, en data posterior a la finalización de la relación laboral, pero más aún, con fecha de estructuración anterior al inicio del vínculo contractual por padecer accidente de trabajo.

3. No se acreditó por parte del demandante, que la razón que motivó al empleador a fenecer el vínculo tuviere como causa u origen su estado de salud, de limitación, discapacidad o minusvalía, advirtiendo que era de su carga procesal en la medida en que el empleador bien puede, en uso de los regulado por el artículo 64 del C.S.T., modificado finalmente por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, inciso segundo – hecho legal- , terminar el vínculo sin justa causa e indemnizar a su trabajador conforme a la ley, que fue lo que verdaderamente ocurrió en el sub lite.

4. No puede la Colegiatura presumir que el despido tuvo como causa la limitación del trabajador, pues el empleador desconocía tal situación, por lo que en tal circunstancia

no estaba obligado a solicitar la autorización del Ministerio de Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social. Tales conclusiones conducen indefectiblemente a respaldar la decisión que en tal sentido adoptó la falladora de primera instancia, en tanto y cuanto para esta Sala de Decisión, el actor no se encontraba para el año 2012 en una situación de debilidad manifiesta y por ende, no se hace acreedor de la protección especial estatuida en el art ículo 26 de la Ley 361 de 1997 y soportada en el artículo 13 Constitucional, misma que como lo reseña reiteradamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se puede convertir en una regla general para impedirle al empleador ejercer la potestad de terminar el vínculo laboral, cuando así lo considere y se ajuste a la ley indemnizatoria, como el caso que ahora ocupa la atención de la Colegiatura. En la forma como se resuelve se hace inane el estudio de los restantes problemas jurídicos. De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del C. G. P., dadas las resultas del proceso se impondrán costas en esta instancia a favor de la parte demandada y en contra del alzadista por activa, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 1/3 del SMLMV, esto es, la suma de $ 260.414.oo que serán liquidadas de manera concentrada por el juzgado de conocimiento, como lo ordenada el art. 366 del compendio adjetivo en cita.9

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida en audiencia pública llevada a cabo el 11 de julio de 2017, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto (N) objeto de apelación por la parte activa de la Litis, por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada, fijando las agencias en derecho en el equivalente a 1/3 del SMLMV, esto es, la suma de $ 260.414.oo que serán liquidados en forma concentrada, como lo regula el art. 366 del C.G.P. Lo resuelto se notifica a las partes en ESTRADOS y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de procedencia. Magistrados,

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA (M.P.)

JUAN CARLOS MUÑOZ CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ