TSDJ PSO SL - 523563105001 – 2017 – 00015– 01 (477)-(19-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD) INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - L a violación del deber de brindar al afiliado información clara, completa y comprensible, por parte de las administradoras del RAIS, sobre las implicaciones de cambio de régimen pensional, da lugar a la ineficacia del acto jurídico de traslado, con la consecuencia de retrotraer las cosas al estado anterior, esto es, regresar al Régimen anterior para ejercer el derecho de libre escogencia. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - CARGA DE LA PRUEBA – El deber de información de las Administradoras de Fondos Pensionales implica además el de asesoría, lo cual incluye la tarea de “desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica” y su carga probatoria recae en las administradoras y no en la parte convocante a juicio. En este orden, como la única conclusión que se obtiene en la presente causa es que la administradora del fondo de pensiones PORVENIR S.A, no cumplió con su doble obligación, por una parte de brindar información clara, completa y comprensible, a la medida de quien tiene el conocimiento probo del tema y por otra, la de asesorar a la demandante, llegando incluso, si ese hubiere sido el caso, a desanimarla de realizar el traslado, de encontrar que tal decisión no favorecía su derecho pensional futuro, para esta Sala

de Decisión tal acto jurídico no puede considerarse válido ni tampoco surte efecto alguno en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; es decir, como lo ha enfatizado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indefectible que se declara la INEFICACIA del acto jurídicotraslado de régimen realizado el 17 de marzo de 1996-, con efectos jurídicos desde el 1º. de abril del mismo año, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD, a través de CAJANAL, al cual se afilió el 1º. de julio de 1992, la cual administraba para ese momento este Régimen, conforme lo indica el art. 52 de la Ley 100 de 1993 y que ahora se encuentra a cargo, en forma exclusiva, de

COLPENSIONES.

Pero si ello no fuera suficiente para afirmar que la actora vuelve al RPM en virtud de la ineficacia del acto de traslado, la Sala itera que fue el propio legislador quien así lo reguló en parte final del inciso 1º. Del art, 271 de la Ley 100 de 1993, al indicar que “(…) La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. Tal conclusión, que se apega con rigor a la ley, no se puede condicionar a que la actora hubiese estado afiliada al extinto ISS hoy COLPENSIONES, dando a entender que éste era el único administrador del

RPM para ese momento, porque en realidad no lo es, como erradamente lo concluyó la falladora de primera instancia; ni que ahora le faltan menos de 10 años para acceder al derecho pensional, o que ella –la demandantedejó pasar el tiempo y no se asesoró para retornar en tiempo al RPM, en fin, ninguna razón es válida ni ajustada a derecho, para denegar lo anhelado en esta causa judicial.

ACLARACIÓN DE VOTO: MAGISTRADOS JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO

RAMÍREZ.

Analizadas las anteriores sub reglas y a la luz de los nuevos y actuales precedentes jurisprudenciales sobre este tema que como ya se dijo no han permanecido invariables sino que han venido evolucionando a través del tiempo, y que hasta la actualidad no hacen distinción en relación a la entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida, de la cual proviene el afiliado, hasta el momento de su traslado, recogemos cualquier postura que en contrario se hubiere proferido con anterioridad, puesto que bajo los actuales precedentes y bajo la figura de la ineficacia del acto jurídico, que es la que se declara en la sentencia en estudio, y es la que últimamente fue decantada por los precedentes de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en relación con el traslado de la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, se entiende que dicho acto jurídico jamás surtió efectos para las partes involucradas, ni frente a terceros, por lo cual, resulta inane que la afiliada no hubiere estado con

anterioridad en COLPENSIONES o en su momento en el I.S.S., puesto que, retornando los hechos al estado anterior al traslado de régimen, corresponde a la actora escoger aquel que más satisfaga sus intereses, que según las manifestaciones de la demanda, corresponde al Régimen de Prima Media que en la actualidad únicamente se encuentra a cargo de COLPENSIONES, dada la extinción de la antigua CAJA DE NACIONAL PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL) en donde inicialmente estuvo afiliada la demandante, lo cual resulta procedente bajo la figura de la ineficacia decantada en los términos explicados por la jurisprudencia del orden nacional, bajo la preceptiva del artículo 4º del Decreto 2196 de 2009, normatividad generada para la liquidación y terminación de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL – CAJANAL.

AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO FECHA: 9 DE JULIO DE 2019Página 2 de 16

En San Juan de Pasto, siendo el día y hora previamente señalado para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, nos constituimos en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por MARÍA ELENA REVELO CÓRDOBA en contra de COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., radicado bajo el número único nacional 523563105001 – 2017 – 00015– 01 (477), acto para el cual las partes se

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., radicado bajo el número único nacional 523563105001 – 2017 – 00015– 01 (477), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante, en contra de la decisión proferida el 8 de noviembre de 2018, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales. Secretaria da cuenta que el señor LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO, quien funge como apoderado judicial de la demandada COLPENSIONES, sustituye poder a la abogada JHOANA CORAL, quien se identifica con la cédula 59.837.221 y tarjeta profesional 116-780 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, y teniendo en cuenta que la sustitución de poder se encuentra ajustada derecho se reconoce personería para actuar a la citada profesional, decisión que se notifica por estados.

PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82

C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 C.G.P. num. 3º. máximo 20 minutos). Una vez escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se declara clausurada esta etapa procesal. Se Notifica en ESTRADOS. Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No._____ de la fecha y por ello se dicta la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende la accionante, por la vía ordinaria laboral, que se declare la NULIDAD y/o INEFICACIA de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, enPágina 3 de 16 adelante RAIS, realizada a través de la demandada PORVENIR S.A. el 1°. de abril de 1996 y como consecuencia de ello, se condene a la también demandada COLPENSIONES, a recibir de la primera todas y cada una de las cotizaciones realizadas en pensiones, desde la fecha indicada hasta el momento de regresar al RPM, junto con los bonos pensionales recibidos del ISS y/o las Cajas de Previsión Social, todo debidamente capitalizado, indexado y con los intereses moratorios ; igualmente condenar a PORVENIR S.A., a trasladar los conceptos antes anotados y a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales causados a la actora con su afiliación al RAIS, sin contar con la asesoría idónea en materia pensional.

Como fundamento de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que nació el 25 de enero de 1960, contando a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con 34 años de edad; que realizó aportes y/o cotizaciones con el Municipio

de Pasto y la Fiscalía General de la Nación a CAJANAL, desde el 1°. de enero de 1988 hasta el 30 de marzo de 1996, momento en el cual la demandada PORVENIR S.A, promovió la afiliación al RAIS, sin que mediase asesoría idónea en materia pensional, trasladándose posteriormente a otras administradoras del RAIS. Sostiene que 19 de enero de 2017, en ejercicio de simulación realizado por la AFP Porvenir S.A., la actora se enteró que a la edad de 57 años, podía aspirar a una pensión por valor de $737.717.oo; es decir, su pensión oscilaría entre el 19 y el 20% del IBC, lo que le resulta perjudicial, pues de permanecer en el RPM éste sería mínimo del 55%, dado que acumula más de 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, por lo cual ya podría tramitar el reconocimiento de la pensión. Añade que las administradoras de fondo de pensiones le generaron un grave perjuicio en su derecho pensional, además en lo anímico, por cuanto omitieron brindarle información, sesgando y tergiversando las consecuencias de su afiliación al RAIS, en tanto le indicaron que podría pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría en RPM, sin permitirle conocer las ventajas pensionales de permanecer en el RPM, ni que el acceso a su pensión se diferiría más allá de los 57 años de edad. Contestación de la demanda y trámite de primera instancia Notificada en debida forma la entidad demandada COLPENSIONES, dentro del término de ley y a través de apoderado judicial, atendió el libelo genitor manifestando quePágina 4 de 16 algunos son ciertos, otros no o no ostentan tal condición; en suma, sostiene que el

de ley y a través de apoderado judicial, atendió el libelo genitor manifestando quePágina 4 de 16 algunos son ciertos, otros no o no ostentan tal condición; en suma, sostiene que el traslado de la demandante al RAIS se hizo de manera libre y voluntaria, sin ningún tipo de coerción o engaño por parte de COLPENSIONES, siendo que además dicha entidad jamás participó en el proceso de traslado realizado por la demandante. Por ello se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas en contra de su representada, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, cuya prosperidad sustenta en varias excepciones de mérito (fls. 85 a 88). PORVENIR S.A., por su parte, luego de ser notificada y en la oportunidad concedida, a través de apoderado judicial, contestó la demanda reseñando, primigeniamente, que la actora a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del Régimen de Transición y que su afiliación a PORVENIR S.A. fue voluntaria y libre, luego de brindarle toda la asesoría e información que para ese momento estaba disponible y era obligatoria. Con base en ello se opuso a todas y cada una de las pretensiones anheladas por activa, formulando en su defensa varias excepciones de mérito (fls. 97 a 147).

Rituadas las etapas propias del proceso ordinario laboral y recaudado el material

probatorio, el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE IPIALES, en

audiencia de juzgamiento llevada a cabo el 8 de noviembre de 2018, DECLARÓ probadas las excepciones de fondo propuestas por las entidades llamadas a juicio y en consecuencia las ABSOLVIÓ de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora MARÍA ELENA REVELO, siendo condenada, en consecuencia, a pagar las costas de primera instancia. Para asumir tal determinación, la A quo abordó la tesis de los vicios del consentimiento consagrada en el artículo 1508 del Código Civil y los criterios sentados en sentencia proferida por este Tribunal con radicación 2012-00043-01 (407) Magistrado Ponente Dr. JUAN CARLOS MUÑOZ, para concluir que:  En el caso bajo estudio se descarta totalmente que se haya incurrido en vicios por fuerza o dolo, concluyendo que con base en los testimonios se puede extraer que tampoco fue inducida a error por falta de información, dejando por sentado que los vicios del consentimiento deben estar plenamente probados, pues los mismos no se presumen.Página 5 de 16  Agregó la operadora judicial de primer grado que la demandante, por tener estudios en derecho, podía analizar las consecuencias de su decisión, pues no solo tenía la capacidad de examinarla y corroborarla, sino que además podía asesorarse previamente a la firma o con posterioridad a ella, para así regresar al RPM cuando aún tenía el derecho. Refuerza sus argumentos en que de los testimonios traídos a juicio, se desprende que la convocada a juicio, PORVENIR S.A., suministró a la

actora la información pertinente relacionada con RAIS y las implicaciones subyacentes de la afiliación a dicho régimen.  Argumenta también la A quo que al no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición pensional, no es viable aplicar los criterios sentados por la Sala de Casación Laboral, puesto que los señalamientos planteados en los casos de nulidad de traslado hacen referencia a situaciones en los que las personas cuentan con este beneficio, lo que no ocurre en el sub lite.  Finalmente sostiene que con la firma de la demandante en el formulario de afiliación, se exteriorizó su decisión libre y voluntaria; sumado a que su afiliación realizada a PORVENIR el 1º de abril de 1996, no puede considerarse como un traslado de régimen, puesto que según la A quo se trata de una afiliación inicial al sistema general de pensiones, ante lo dispuesto por la Ley 100, relacionado con la obligación de afiliarse al sistema regido por dicha norma a partir de 1994. Apelación parte demandante Inconforme con la decisión adoptada por la A quo, la apoderada judicial de la parte demandante, interpone recurso de apelación en procura de su revocatoria, argumentando que la normatividad civil aplicada en el caso respecto a los vicios del consentimiento no es de acogida en este asunto, pues existen normas expresas que regulan este tipo de casos, como lo es la Ley 100 de 1993, en su artículo 271 y la aplicación de las subreglas jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral, a partir de las cuales le exige al Juez no pasar inadvertidas las falencias de información y menos considerar que ello no es de

resorte de las AFP, alegando que lo que se planteó en la demanda no fue la estructuración de vicios del consentimiento sino la falta de cumplimiento de las exigencias por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones en lo correspondiente a brindar la información adecuada y necesaria al momento del cambio de régimen y lo que ello acarrearía en su futuro pensional.Página 6 de 16 Argumenta que lo que se debe probar por parte de la Administradora es que se documentó clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, incluyendo ventajas y desventajas, no de ver si se incurrió o no en los vicios del consentimiento traídos a colación, concluyendo que los testigos que rindieron su declaración en audiencia se encontraban en situaciones distintas a las de la demandante en razón a que le llevaban mucho tiempo de servicios y edad, además de que los mismos solo hablaron de las ventajas que les comentaron del cambio de régimen más no de los puntos en contra del mismo traslado, por lo cual se tiene que ellos no dan cuenta de que se le haya brindado la información correspondiente, infiriendo entonces que dichos testigos son de referencia por haber brindado una información generalizada. Agrega que la Jurisprudencia reciente ha decantado la procedencia de la nulidad del traslado cuando se demuestre que al afiliado no se le proporcionó la información debida, para que opere la libertad de escogencia y no solamente para los beneficiarios del régimen de transición. Añade finalmente que la firma de los formularios citados por la

Jueza no es prueba suficiente para concluir que dicha decisión fue libre y voluntaria y precedida de la debida información. Aduce por último que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media con anterioridad, pues Colpensiones pasó a manejar el RPM, el cual era administrado tanto por el Instituto de Seguros Sociales como por las Cajas de Previsión Social, en este caso, CAJANAL, aplicando así el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, en razón a que ella es servidora pública.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión… Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por parte de la convocante a juicio, siguiendo los lineamientos de los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., adicionado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, que regulan el principio de consonancia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En virtud de lo anterior, le corresponde a esta Sala de Decisión plantear para su estudio los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada por la falladora de primera instancia, quien luego de analizar el material probatorio arrimado al plenario y la normativa que regula la materia, concluyó que noPágina 7 de 16 hay lugar a declarar la nulidad de la vinculación realizada por la actora al RAIS, el 1º.

de abril de 1996? En caso de resultar negativo este planteamiento, ii) Es procedente atender favorablemente las súplicas contenidas en el libelo genitor? Para desatar los anteriores planteamientos es necesario precisar, antecedentemente, que la demandante aspira la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado que hiciera al RAIS el 1º. de abril de 1996, administrado por PORVENIR S.A., con la finalidad de regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que para ese momento era administrado por CAJANAL, por considerar que la información suministrada por la llamada a juico fue sesgada y tergiversada en sus consecuencia, en tanto le informaron que podía pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría en el RPM, pero no le mostraron que perdía las ventajas pensionales del RPM ni que el acceso a su pensión iría más allá de los 57 años de edad. Ello no fue acogido por el A quo, quien si bien considera que la nulidad del traslado se consolida con fundamento en el art. 1740 del C.C.C., por cuanto la demandada omitió su deber de información especial que le asistía frente a la afiliada con interés de trasladarse y la consecuencia sería retornar al Régimen al que se encontraba afiliada al momento del traslado, en esta oportunidad ello no será posible porque nunca estuvo afiliada al RPM con el hoy COLPENSIONES, ni antes con el ISS, porque la Caja de Previsión Social – CAJANALno hacía parte de él. Pues bien, la tesis que sostendrá la Colegiatura es que tal postura no se acompasa con el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, pues la permanencia o no de

CAJANALno hacía parte de él. Pues bien, la tesis que sostendrá la Colegiatura es que tal postura no se acompasa con el marco normativo y jurisprudencial que orienta la materia, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de los regímenes, –RPM o RAISes una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquél. Así las cosas, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que trazan una línea interpretativa en torno al tema, tales como la protección de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política. La tesis antes expuesta se respalda en lo que a continuación se explica:Página 8 de 16 Obligación de las administradoras del RAIS de brindar información clara, completa y comprensible al afiliado, antes de tomar la decisión de traslado – incluso de afiliación inicial en materia pensional – INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO En torno a esclarecer el punto toral que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, encargada de la unificación e integración

de la jurisprudencia laboral, ha mantenido frente al tema una postura un tanto variable desde la sentencia relevante de 22 de septiembre de 2008, radicación 31.989, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, citada también en las sentencias 31.314 de la misma fecha, 33.083 (de instancia) de 11 de noviembre de 2011 y replicada con algunas precisiones especiales en las sentencia SL 12136-2014, SL9519-2015, SL19447-2017, SL17595-2017 y las recientes SL2372-2018, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1452-2019, SL1421-2019, SL1688-2019 y SL-1689-2019, en tanto advierten que “la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información”; pero además ha sido enfática en advertir (sentencia CSJ SL1452-2019), que las AFP, desde su creación, “tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensionalartículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de

1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera” Por otra parte, expuso: “(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprenda las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que,Página 9 de 16 previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información”. “(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno consentimiento”. “(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa

brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno consentimiento”. “(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo (negrillas de la ponente)”. En todo caso, se concluye, el deber de información incluye, además, la tarea de “desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica” y su carga probatoria recae en las Administradoras de Fondos Pensionales y no en la parte convocante a juicio. Adicionalmente en la última sentencia en cita, enfatiza en que “(…) se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD (…)” Pues bien, en este orden, debe la Sala señalar que la selección de uno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, tal y como lo dispone el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual reza: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior

es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquierPágina 10 de 16 persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º. del artículo 271 de la presente ley”. A su turno, el artículo 271 en cita, establece las sanciones pecuniarias para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, señalando en la parte final del inciso 1º., que: “(…) La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. Igualmente el artículo 52 del mismo compendio, indica: “El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguro Sociales. // Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en la ley (…)” En consecuencia, esta decisión libre y voluntaria del afiliado, deberá apreciarse conforme lo reseña Nuestro Máximo Órgano de cierre jurisdiccional; es decir, como aquella especial obligación de información a cargo de Administradora del Régimen

de Ahorro Individual, además de la asesoría, que conlleve al logro de una relación contractual transparente, lo que implica incluso, nitidez en la competencia en el mercado, con el único propósito que la persona emprenda un proceso racional de deliberación frente a las opciones que tiene a su alcance, sopesando las ventajas y desventajas que la misma le traerá a futuro, no solo frente a la posibilidad de acceder al beneficio pensional a una edad en la cual pueda disfrutarlo, sino también que no le conlleve perjuicios desde el punto de vista económico; dicho de otra manera, al encontrarse en juego la vida digna, la obligación de las administradoras es de un rango superior. Caso concreto Aclarado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que la falladora de primera instancia, desconoció el marco normativo y jurisprudencial antes reseñado, en tanto y cuanto consideró que si bien era de cargo de la AFP llamada a juicio, el deber de información y de asesoría, también lo es que la demandante, quienPágina 11 de 16 acredita conocimientos en derecho, tenía la obligación de asesorarse en forma externa, antes y después del traslado de régimen pensional; pero además, encontró abundantes razones, ninguna ajustada a derecho, para denegar la nulidad y/o ineficacia pedida en el libelo genitor, vulnerando con ello los derechos legales y constitucionales antes citados. Ahora bien, luego de analizar el material probatorio, tanto documental como testimonial que respalda la presente causa litigiosa, se concluye sin dubitación alguna que, en efecto,

la entidad accionada PORVENIR S.A. no cumplió con el deber de brindar información clara y completa a la demandante para que tomará una decisión de traslado verdaderamente libre y consentida, o al menos no lo acreditó en el plenario, como era su deber probatorio, a la luz de lo ordenado en el art. 167 del C.G.P., aplicable en esta materia por el principio de integración normativa. Y ello se corrobora desde la contestación de la demanda, cuando en forma expresa la llamada a juicio, a través de su apoderado judicial, al referirse al hecho quinto de la misma sostuvo: “La demandante se afilió voluntaria y libremente a PORVENIR S.A., después de haberle brindado toda la asesoría e información, que estaba disponible y era obligatoria en ese momento , y no se trata de una promoción de traslado como si la demandante no hubiera intervenido en ello, cuando está claro que ella suscribió los formularios de afiliación, para trasladarse varias veces, entre administradoras de fondos de pensiones, durante los 21 años sin que en todo ese tiempo hubiera reflexionado o verificado o buscado información sobre su situación pensional” (fl. 98); haciendo ver, contrario al mandato legal, que era la trabajadora interesada en el traslado a quien le correspondía estudiar sobre el tema . Lo ci