TSDJ PSO SL - 528353105001 2017-00102-01 (058)-(02-08-2018)

TRABAJADOR OFICIAL - ESTATUS ADMINISTRATIVO-LABORAL: Aplicación de criterios Orgánico y Funcional para la clasificación de quienes laboran al servicio de una Empresa Social del Estado. TRABAJADOR OFICIAL DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - CARGA DE LA PRUEBA: Le corresponde al actor acreditar que su labor estaba destinada al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales para ostentar tal calidad. Teniendo en cuenta que es la ley la que determina la naturaleza jurídica de los empleos y las categorías de servidores del Estado, dada la naturaleza jurídica de la entidad accionada y las funciones realizadas por el demandante como auxiliar de enfermería o camillero, se considera que éste no puede ser catalogado como trabajador oficial, en tanto tales labores son de naturaleza eminentemente asistencial y en nada se relacionan con las de servicios generales ni las de mantenimiento o sostenimiento de la planta física hospitalaria, estableciéndose por tanto que su vinculación no se verificó a través de un contrato de trabajo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PASTO

SALA DE DECISIÓN LABORAL (ORALIDAD)

AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y JUZGAMIENTO

FECHA: 2 DE AGOSTO DE 2018

Buenos días, en San Juan de Pasto, siendo el día y hora previamente señalados para la celebración de la presente actuación, los señores Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, se constituyen en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso

Superior del Distrito Judicial de Pasto, doctores CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA, JUAN CARLOS MUÑOZ y CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ, se constituyen en AUDIENCIA PÚBLICA dentro del proceso ORDINARIO LABORAL instaurado por YAMIL JESID UNIGARRO ARROYO en contra del HOSPITAL SAN ANDRÉS –EMPRESA SOCIAL DEL ESTADOE.S.E. DE TUMACO, EN INTERVENCIÓN, radicado bajo el número único nacional 528353105001 2017-00102-01 (058), acto para el cual las partes se encuentran debidamente notificadas. La Sala asume competencia del presente asunto, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva de la Litis, en contra de la decisión proferida el 1° de febrero de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco.

PRESENTACIÓN DE ASISTENTES y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (ART. 82

C.P.L. y S.S. – mod. art. 13 de la ley 1149 de 2007 // art. 107 numeral2 3º. C.G.P. hasta 20 minutos). Escuchadas las partes en alegatos de conclusión, se clausura esta etapa procesal. Notifíquese en ESTRADOS. Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue discutido y aprobado unánimemente por los integrantes de la Sala de Decisión Laboral, según consta en el acta No.___ de la fecha, por lo que se dicta la

siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Pretende el actor, por esta vía ordinaria laboral, que se declare la existencia de una relación laboral en calidad de trabajador oficial, regido por un contrato de trabajo a término indefinido entre él y el HOSPITAL SAN ANDRÉS E.S.E., del Municipio de Tumaco (N), vigente desde el 1° de septiembre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016. En consecuencia solicita condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los conceptos laborales adeudados correspondientes a cesantías, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, prima de navidad, indemnización por despido injusto, sanción moratoria, compensación por dotación y calzado, auxilio de transporte , devolución de los aportes realizados a seguridad social, salarios dejados de cancelar y demás derechos que resulten en aplicación de las facultades extra y ultra petita, junto con las costas procesales.

Como fundamentos fácticos de los anteriores pedimentos señala, en síntesis, que laboró en calidad de trabajador oficial para el Hospital San Andrés E.S.E de Tumaco, desempeñando funciones de AUXILIAR DE ENFERMERÍA – CAMILLERO, desde el 1° de septiembre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 y durante su vigencia percibió una remuneración mensual de $1.117.415.oo, cumpliendo órdenes e instrucciones de la entidad demandada y un horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 1:00 p.m. a

7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a domingo, de acuerdo con los turnos de programación realizados por el empleador. Agrega, que la demandada no le canceló las acreencias laborales que en virtud de la relación laboral se suscitaron y que se enlistan en el petitum de la demanda, procurando su pago mediante escrito radicado el 12 de abril de 2017, sin obtener respuesta alguna.3 Trámite y Decisión de Primera Instancia Notificada en debida forma la entidad demandada, a través de apoderada judicial, atendió el libelo genitor (Fls. 73 a 79) aceptando parcialmente el hecho primero, frente a la vinculación con la accionada aclarando que la modalidad de contratación no fue de tipo laboral; admite que la función desarrollada fue como auxiliar de enfermería y el monto de lo devengado, advirtiendo que el mismo fue por concepto de honorarios y no como salario; sin embargo, a lo largo de su escrito de contestación sostuvo que la relación se rigió por un contrato de prestación de servicios y por tanto, no resultan procedentes las pretensiones de la demanda, pues sin tal presupuesto carecen de todo fundamento fáctico y jurídico. Se opuso en consecuencia a todas y cada una de las pretensiones de la misma, proponiendo en su defensa la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y las de mérito que denominó: “Falta de requisitos para la existencia de un contrato de trabajo, cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa por activa y el reconocimiento oficioso de excepciones.”

Rituadas las etapas procesales y recaudado el material probatorio, en decisión del 1° de febrero de 2018, el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO

de legitimación en la causa por activa y el reconocimiento oficioso de excepciones.”

Rituadas las etapas procesales y recaudado el material probatorio, en decisión del 1° de febrero de 2018, el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUMACO, declaró la existencia de un contrato de trabajo ficto entre el demandante y la accionada HOSPITAL SAN ANDRÉS E.S.E. de Tumaco, bajo los extremos temporales 1° de septiembre de 2015 a 31 de marzo de 2016 y en consecuencia condenó a la entidad demandada al pago de cesantías, prima de navidad, vacaciones compensadas, prima de vacaciones, auxilio de transporte, salarios dejado de percibir, devolución de aportes a la Seguridad Social, compensación en dinero del vestuario y calzado de labor e indemnización moratoria, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a cargo de la demandada. Para asumir la anterior determinación, el A quo encontró debidamente acreditados los elementos esenciales del contrato de trabajo en el desempeño de camillero y por ende, la condición del actor como trabajador oficial, en razones de la naturaleza de la entidad accionada y las funciones por éste desempeñadas.

Apelación4 Inconforme con la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, la parte accionada a través de su apoderada judicial, interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación argumentando que se encuentra en duda la existencia de un vínculo contractual entre el actor y la parte

demandada Hospital San Andrés E.S.E de Tumaco, reiterando la inexistencia de la calidad de trabajador oficial y afirmando que el vínculo suscitado se dio en virtud de un contrato de prestación de servicios como auxiliar de enfermería y no como camillero.

II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Alegatos de conclusión (…) Surtido el trámite en esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a examinar la decisión atacada en vía de apelación por la parte pasiva del litigio, como lo establecen los artículos 57 de la ley 2ª. de 1984 y 66 A del C.P.L. y S.S., que regulan el principio de consonancia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conforme lo indicado, le corresponde a esta Sala de Decisión verificar, primigeniamente, la naturaleza de la entidad accionada y si las funciones que en ella se desarrollaron por parte del demandante le permiten ostentar o no la calidad de trabajador oficial, para luego indagar si en el sub lite se acredita que el vínculo que ató a las partes es de naturaleza laboral, como lo fulminó el fallador de primera instancia; o por el contrario, como lo increpa la alzadista por pasiva , se trató de un vínculo sometido a las normas del contrato de prestación de servicios o en todo caso de naturaleza diferente por haberse desempeñado como auxiliar de enfermería.

Establecido lo anterior y de manera preliminar, esta Corporación verifica que la naturaleza jurídica de la entidad accionada se rige por las égidas de

una Empresa Social de Estado del orden departamental, creada mediante ordenanza No. 078 de 1995, emanada de la Asamblea Departamental de Nariño (Fl. 92 a 98), por lo que es imperativo seguir -en materia del personal que se vincule a su serviciolo dispuesto en el cap. IV de la ley 10 de 1990; es decir, empleados públicos como regla general y como excepción trabajadores oficiales, “quienes desempeñen cargos no5 directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en las mismas instituciones” (parágrafo, art. 26 ibídem). Tal condición jurídica no obedece a la voluntad de las partes, sino a la naturaleza de la entidad a la cual se presta el servicio (criterio orgánico) y, excepcionalmente, a las funciones que desarrolla el servidor (criterio funcional), tema que ha sido objeto de innumerables pronunciamientos jurisprudenciales, incluso de esta Sala de Decisión, que puntualmente han enseñado que aún en el evento de haberse vinculado a un empleado público a través de un "contrato de trabajo", este aspect o formal no varía su verdadero status jurídico; por el contrario, si un trabajador oficial es vinculado al servicio oficial por un acto legal y reglamentario, su condición jurídica no se modifica, pues es la ley la que determina la naturaleza jurídica de los empleos y las categorías de servidores del Estado. El tema es desarrollado en igual sentido por el artículo 194 de la Ley 100

de 1993, el artículo 3 del decreto 1335 de 1990, el decreto 1569 de 1998 yla circular 12 de 1991, emanada del Ministerio de Salud y de manera clara y precisa por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL18413-2017, reiterada en la sentencia relevante SL1334-2018, Radicación 63727 del 18 de abril de 2018, con ponencia de la Magistrada, Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, en donde si bien se analiza el caso concreto del conductor de ambulancia, las funciones encomendadas se acercan, al menos en tres de ellas, al de camillero. Así se pronunció el Alto Tribunal: (..) la <labor asistencial> en tratándose de los servicios de salud, trascienden mucho más allá de las labores de mantenimiento y asepsia de la planta física que resultan necesarias e indispensables para este tipo de servicios, pues, los mismos «servicios de salud» dirigidos a usuarios «pacientes» y Beneficiarios «grupo familiar», incluyen no sólo la atención médica, suministro de medicamentos, los servicios de rehabilitación, la asesoría especializada, sino, también todo el acompañamiento técnicoadministrativo que fortalece cabalmente la prestación de los servicios del respectivo nucleó social. Luego entonces, labores incluso como el traslado de pacientes y la participación en actividades de orden y asepsia clínica en el servicio tampoco pueden ser ajenas al área asistencial, pues, teniéndose al

ser humano como el eje esencial de este tipo de servicios, la profesionalización que se exige tanto del cuerpo médico como el de enfermería se ha extendido hacia el personal asistencial que está presente desde la antesala administrativa, los diagnósticos, los procedimientos, los6 tratamientos e intervenciones, los post-clínicos, los post-terapéuticos, hasta la salida o dada de alta de los usuarios”. (Subrayado fuera del texto) Ahora bien, descendiendo al sub examine, desde los hechos de la demanda se afirmó que la labor desempeñada por el promotor del litigio al servicio de la E.S.E accionada fue la de “AUXILIAR DE ENFERMERIACAMILLERO”, situación que se confirma con los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos del litigio (Fls. 28-55), así como también la declaración rendida por el testigo EFREN MAURICIO TUNJA ANGULO, excompañero de trabajo del actor en la entidad accionada, quien en forma coincidente manifestó que las labores ejercidas por el demandante dentro del HOSPITAL SAN ANDRES E.S.E, DE TUMACO consistían en el transporte de los pacientes en camilla, transporte de oxígeno, llevar y traer reporte a laboratorio, llevar pacientes a ecografías, llevar a pacientes fuera de la institución para tomar exámenes de laboratorio, entre otros. En igual sentido lo concluyó el fallador de primera instancia, quien luego de verificar el material probatorio arrimado al plenario y en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las

formas, encontró que el actor efectivamente se desempeñó en funciones específicas de camillero. En torno a ello, la parte convocada a juicio insiste en que el actor cumplió, bajo el manto de un contrato de prestación de servicios, las funciones de auxiliar de enfermería y no de camillero. Lo cierto es que independientemente de las funciones desarrolladas por el actor en favor de la demandada, camillero o auxiliar de enfermería-, para efectos de atender de fondo el problema jurídico que ahora concita la atención de la Sala, en nada cambia la naturaleza jurídica del cargo, por cuanto de conformidad con la normatividad referida y el precedente jurisprudencial relevante antes citado, para la Colegiatura las labores efectivamente realizadas por el actor en favor d el HOSPITAL SAN ANDRES E.S.E DE TUMACO, a diferencia de lo concluido por el A quo, en nada se relacionan con las de servicios generales ni las de mantenimiento y sostenimiento de la plata física hospitalaria, actividades descritas en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, reglamentada por el Decreto 1335 de 1990, antes mencionadas, como requisito indispensable para ostentar el7 estatus de trabajador oficial, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la accionada, Empresa Social del Estado. A contrario sensu, no cabe duda alguna que estas labores –auxiliar de enfermería – camilleroson eminentemente asistenciales . Así se deduce del Decreto 1335 de 1990, cuando describe el cargo de camillero

en los siguientes términos: “CAMILLERO - 505055 1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores auxiliares de traslado de pacientes, materiales, medicamentos y equipos médico-quirúrgicos y asistenciales a los lugares que se le indiquen. 2. FUNCIONES - Trasladar pacientes de acuerdo a normas preestablecidas por la institución. - Entregar muestras al laboratorio clínico y reclamar los resultados. - Reclamar los medicamentos de acuerdo con fórmula expedida por el médico, para servicios hospitalarios. - Llevar registro de traslado de pacientes. - Colaborar en la movilización de pacientes conjuntamente con el personal de enfermería. - Trasladar oportunamente a los sitios requeridos el equipo médico-quirúrgico y de asistencia (balas de oxígeno, electrocardiógrafos y otros). - Las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo”. 3. Y frente a los requisitos para su desempeño se exigió : “Aprobación de cuatro (4) años de educación secundaria y curso de primeros auxilios, con una duración mínima de sesenta (60) horas”. Es decir, ya sea para ocupar el cargo de Auxiliar de Enfermería (para lo cual se exige curso de auxiliar de enfermería con una duración mínima de 860 horas) o para el de camillero, con labores traslado de pacientes, recoger muestras de laboratorio, transportar oxígeno, entre otros, se exige

tener un conocimiento mínimo de atención prioritaria, mediante la acreditación ineludible de un curso de primeros auxilios acorde con la naturaleza asistencial de la p restación del servicio de salud y ello, sin duda, los aparta considerable del concepto de Mantenimiento de la planta física hospitalaria, en tanto las mismas están encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud y de la de Servicios generales caracterizadas por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, para los cuales solo se exige, en forma general formación secundaria y en otros pocos, además, curso relacionado con las funciones de cargo.8 En este orden, la Colegiatura se aparta de la conclusión adoptada por el A quo, en tanto siendo la labor realizada por el actor de naturaleza eminentemente asistencial, su calidad no es otra que la de empleado público y por ello, al no acreditarse la existencia de un contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial, argumento esgrimido desde la presentación de la demanda, a pesar de acreditarse la prestación personal del servicio, por vulneración del art. 167 del C.G.P., que regula el principio de la carga de la prueba, aplicable en esta materia por el principio de integración normativa que trae el C.P.L. y la S.S., art, 145, el único camino que le queda a esta Sala de Decisión es la revocatoria total de la decisión adoptada en primera instancia, sometida a escrutinio en instancia

de apelación por la parte pasiva de la Litis y así se procederá. De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P. y el Acuerdo PSAA16-10554, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, conforme las resultas de la alzada no se impondrán costas en esta instancia y las que tienen que ver con las de primera instancia, se imponen a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $781.242, que serán liquidados en la forma prevista en el código adjetivo en cita.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO , Sala de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR íntegramente la sentencia proferida por el JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUMACO (N), el 1º de febrero de 2018, objeto del recurso de apelación por la parte demandada, conforme se explicó en la parte motiva de la presente decisión, para en su lugar: “ PRIMERO: ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada, fijando como9 agencias en derecho la suma de un (1) S.M.L.M.V., esto es la suma de $ 781.242.oo, que serán liquidadas en la forma ordenada por el artículo 366 del C.G.P.” SEGUNDO. SIN LUGAR a CONDENAR en costas de segunda instancia.

Lo resuelto se notifica a las partes en ESTRADOS y, previa su anotación

artículo 366 del C.G.P.” SEGUNDO. SIN LUGAR a CONDENAR en costas de segunda instancia. Lo resuelto se notifica a las partes en ESTRADOS y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de procedencia. Magistrados, CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA (M.P.)

JUAN CARLOS MUÑOZ CLAUDIA CECILIA TORO R.