TSDJ PSO SP - 110016000000-201601320-01 NI20444-(31-10-2017)

DOSIFICACIÓN PUNITIVA - CONCURSO DE DELITOS: Procedimiento para la tasación de la pena - Al verificarse que la funcionaria judicial no tuvo en cuenta los parámetros señalados para determinar el monto de la pena en concreto para cada uno de los delitos que concursan, hay lugar a la redosificación de la sanción final; estableciéndose, una vez realizado el correspondiente procedimiento, que el delito más grave es el de hurto agravado continuado y no el concierto para delinquir agravado, siendo procedente realizar la respectiva dosificación punitiva, modificando la sentencia al respecto./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Concierto para delinquir agravado Enriquecimiento ilícito de particulares Hurto agravado continuado

Condenados : ALP, AAGO, WREG y AYEG.

Radicación : 110016000000-201601320-01 N.I.20444

Aprobación : Acta N° 2017 – 225 (octubre 25/2017) San Juan de Pasto, octubre treinta y uno de dos mil diecisiete

Vistos

Se ocupa el Tribunal de decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por el señor representante judicial de la víctima en este asunto, contra la sentencia del 20 de junio del año en curso, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, condenó a

las siguientes personas, así: A ALP a 58 meses de prisión y multa por 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por hallarla responsable como coautora de los delitos en concurso de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito de particulares y hurto agravado continuado; a AAGO, a 33 meses de prisión por la responsabilidad penal como coautora de los delitos en concurso de hurtoSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 2 agravado continuado y concierto para delinquir agravado; y, a WR y AY EG, a 32.5 meses de prisión por hallarlos responsables como coautores de los delitos de hurto agravado continuado y concierto para delinquir simple, en concurso. Por igual tiempo les irrogó sanción de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En el mismo fallo fueron negados los sucedáneos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria para las dos procesadas inicialmente citadas, mientras que se concedió suspender condicionalmente la ejecución de la pena para los dos condenados restantes. Síntesis de los hechos Jurídicamente relevantes Contó el delegado de la Fiscalía que como resultado de la investigación realizada, pudo descubrir que en la ciudad de Pasto, desde aproximadamente el mes de agosto de 2012, fue concertada una organización a la que se denominó

“Los G” y que tenía por propósito ilegal el de desfalcar los recursos económicos pertenecientes al Hospital Infantil los Ángeles ubicado en esta ciudad, con la ejecución de las siguientes acciones: Comoquiera que ALP contaba con la oportunidad de preparar la nómina del Hospital Infantil los Ángeles, pues era empleada al servicio de la aludida entidad y poseía por ello autorización funcional de acceso a los respectivos programas, acordó el ingreso cada mes de pagos a personas no vinculadas laboralmente a esa casa de salud, para cuyo fin a la señora AAG le fue asignada la tarea de “reclutar” y luego acompañar al banco a quienes prestaron sus nombres para cobrar esos indebidos recursos; mientras que AY y WREG aceptaron pasar, sin serlo, por enfermera y médico del hospital, respectivamente.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 3 Esa actividad ilícita y reiterada arrojó, según se dijo, un detrimento patrimonial para la referida institución en cuantía de $ 869.919.279. Resumen de la actuación En audiencia preliminar del 6 de abril de 2016 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías Ambulante de Pasto, la Fiscalía realizó formulación de imputación a los encartados, así: a ALP le enrostró coautoría en la comisión concursal de los delitos de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento

ilícito de particulares y hurto agravado continuado. A AAG, la comisión como coautora y en concurso de los punibles de concierto para delinquir agravado y hurto agravado continuado. Y, a AY y WREG la coautoría de concierto para delinquir y hurto agravado continuado, en concurso. Los imputados en decisión libre y profesionalmente asesorada optaron por la aceptación de los cargos, dando lugar a imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva para las dos primeras citadas y detención domiciliaria para los dos restantes. El día 3 de agosto de esa misma anualidad fue presentado escrito de acusación, el 9 de marzo de 2017 se adelantó audiencia de individualización de pena y el 22 de junio siguiente fue dictada la sentencia que al ser apelada ocupa ahora la atenci ón de esta Colegiatura. El fallo impugnado El día señalado para el efecto, es decir el 22 de mayo de la anualidad cursante, se dio inicio a la audiencia de lectura del fallo, en donde luego de hacer menciónSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 4 a los antecedentes fácticos y a la actuación cumplida y de referirse a la plena identidad de los procesados, pasó la señora Juez de conocimiento a memorar lo expuesto por las partes y la representación de víctima en la audiencia de individualización de pena; pero en el momento en que la Funcionaria judicial se disponía a dar a conocer lo decidido sobre la determinación de la sanción a imponer a los encartados, fue alertada por el señor Fiscal acerca de la existencia de un error en ese tópico, lo que determinó la suspensión del aludido

disponía a dar a conocer lo decidido sobre la determinación de la sanción a imponer a los encartados, fue alertada por el señor Fiscal acerca de la existencia de un error en ese tópico, lo que determinó la suspensión del aludido acto para hacer las enmiendas necesarias. Es así como la audiencia fue reiniciada el 22 de junio hogaño, en donde la a quo prosiguió con la lectura del fallo y en lo concerniente a la tarea de dosificación de la pena, dijo proceder así: Para el caso de ALP recordó que las normas que sancionan el concierto para delinquir agravado prevén como extremos punitivos 48 y 162 meses de prisión; mientras para el hurto continuado agravado dichos límites están entre 85.33 y 378 meses de prisión; en tanto que dichos extremos para el reato de enriquecimiento ilícito de particulares oscilan entre 96 y 180 meses privativos de la libertad, más una multa correspondiente al doble del valor del incremento indebido logrado, sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; con lo que, será este último punible señalado el que anunció la Juez como base para dar aplicación a las reglas del concurso dispuestas en el artículo 31 del Código Penal. Con ese fundamento procedió a establecer los cuartos de movilidad punitiva y se estacionó en el mínimo, que va entre 96 y 117 meses de prisión, en virtud ello a que no fueron enrostradas circunstancias genéricas de mayor punibilidad,

en cambio contar con la carencia de antecedentes penales como un factor de menor gravedad punitiva. Calculó el valor de la multa en 2.700 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2015, en razón a la suma de lo apropiadoSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 5 ascendió a $ 869.919.279 y atendiendo las directrices del artículo 327 del Código Penal. Calificó de grave la conducta desplegada por la referida acusada, como que prevalida del plus que le daba pertenecer a la planta laboral del Hospital Infantil los Ángeles, generó a la entidad un importante perjuicio económico, motivo por el cual y en atención a los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la pena y en la búsqueda de los fines de prevención general y especial y retribución justa, consideró procedente imponer 104 meses de prisión y multa por 2.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el tiempo de los hechos. Luego, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, sumó a la cifra antedicha 6 meses de prisión por cada uno de los delitos concursantes, para imponer 116 meses de prisión. Más adelante, procedió a hacer la rebaja por concepto del allanamiento unilateral realizado por la sentenciada, que la fijó en el 50%, irrogando en definitiva 58 meses de prisión y 1.350 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por igual tiempo le impuso

la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Luego, por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal para los delitos de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares, negó para ALP el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y también el sustituto de la prisión domiciliaria que explícitamente había implorado el defensor de la procesada en referencia, por ser esta madre cabeza de familia; para la Juez tal condición no fue demostrada por el peticionario. Examinando el caso de AAGO, de entrada aseveró la a quo, que de los delitos a aquella enrostrados, “según su naturaleza y dado el monto de la pena” , el másSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 6 grave resultaba ser el hurto agravado continuado, que tiene prevista una pena de prisión que va entre 56.88 y 216 meses. Sin más consideraciones al respecto, pasó a establecer los cuartos de movilidad punitiva para el aludido reato y escogió el mínimo oscilante entre 56.88 y 96.66 meses de prisión, merced ello a que la Fiscalía no imputó “agravantes genéricos ni específicos” , pero sí observarse que opera la atenuación del artículo 55 numeral 1º del Código Penal, esta es, la carencia de antecedentes penales. Enseguida hizo alusión a la gravedad de la conducta desarrollada por la

procesada en comento, aduciendo las mismas razones esbozadas para la acusada anteriormente citada, estas son, el importante detrimento injustificado causado a la institución Hospital Infantil los Ángeles. Con eso calculó la sanción en 60 meses de prisión y le sumó 6 meses por el concurso con el concierto para delinquir agravado, siendo entonces a irrogar la sentenciada en referencia una pena de 66 meses de prisión , a los que redujo la mitad por la aceptación unilateral de cargos, quedando en últimas 33 meses privativos de la libertad; por el mismo tiempo impuso la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Seguidamente, por cuanto el punible de concierto para delinquir agravado se encuentra enlistado en el artículo 68 A del Estatuto Sustancial Penal como uno de aquellos que según criterio del legislador se encuentra prohibido para concederse a su autor o partícipe la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Juez de primera instancia negó este subrogado. La tarea de dosificación punitiva para los condenados AY y WREG fue condensada en un mismo examen. Así, consideró la Juez que el hurto continuado agravado luce más grave que el concierto para delinquir simple,Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 7 considerando la magnitud de la sanción, por lo que aquel punible será tenido como base para la aplicación de las reglas del concurso.

Por manera que comenzó por establecer los cuartos de movilidad punitiva, tras de lo cual optó por escoger el mínimo para el caso, cuyos extremos son 56.88 y 96.66 meses de prisión, habida cuenta que no fueron enrostrados por la Fiscalía “agravantes genéricos ni específicos” , pero en cambio sí descubrir la ausencia de antecedentes penales como circunstancia de menor punibilidad. En aplicación del artículo 61 inciso 3º adujo la señora Juez las mismas consideraciones que cuando realizó análisis para los otros procesados, esto es, el desfalco económico injustificado que se causó a la entidad reputada víctima, con lo que del cuarto previamente elegido decidió imponer 60 meses de prisión , a los que adicionó 5 más por el concurso, para irrogar entonces a los señalados procesados una pena de 65 meses de prisión, reducidos finalmente a 32.5, por fuerza de la aceptación unilateral de cargos. Por igual término impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por último, concedió en favor de los dos señalados acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en virtud a que se cumplen rigurosamente los presupuestos previstos en el artículo 63 del Código Penal, reformado en lo concerniente por la Ley 1709 de 2016. Al cierre, y con fundamento en la figura del restablecimiento del derecho, dispuso la a quo la devolución de los dineros pagados indebidamente a los acusados, por concepto de pensiones y cesantías.

De la sustentación del recursoSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 8 El doctor YAMITH CHAVES CORAL, profesional que fue legalmente reconocido como representante de la entidad reportada como víctima en este asunto, presentó oportuna impugnación en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, y en la sustentación precisó que su inconformidad versa en exclusiva sobre el proceso de dosificación punitiva y en particular en lo que de dicha tarea atañe a la procesada AAGO. Concibió en tal aspecto la ocurrencia de un dislate judicial, por cuanto la a quo eligió con equívoco el delito enrostrado a la referida procesada de hurto agravado continuado, como base sobre la cual habría de aplicarse las reglas del concurso previstas en el artículo 31 del Código Penal. Adujo entonces que afirmar, como se dejó consignado en el fallo hoy recurrido, que el punible contra el patrimonio económico es el más grave, “no consulta la realidad procesal” , por las siguientes razones: El artículo 340 ibídem prevé para el concierto para delinquir una pena que oscila entre 48 y 108 meses de prisión, pero como es agravado, debe tenerse en cuenta la disposición del inciso 3º del mismo artículo, que eleva la sanción en la mitad, fuerza hacer ese incremento tanto al mínimo como al máximo de esos

extremos, porque así de ese modo lo ordena el numeral 1º del artículo 60 del Estatuto sustancial de la materia. Si ello es así, la pena para tal delito iría entre 72 y 162 meses de prisión , cifra en todo caso mayor que el hurto agravado continuado, que tiene como extremos 56.88 y 216 meses privativos de la libertad. Vistas así las cosas, aduce el recurrente, la pena impuesta en el fallo a la señora AAGO habrá de sufrir “una importante variación”, porque si a la sanción de 72 meses de prisión que prevé el “artículo 340 del Código Penal” para el concierto para delinquir (delito base) se le hace el incremento de 6 meses por elSentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 9 concurso con el reato de hurto agravado continuado, quedaría una aflicción punitiva de 78 meses, a los que se le restaría el 50%, quedando en consecuencia 39 meses de prisión a irrogar a la aludida procesada. Con esos argumentos, que ponen al descubierto la omisión en la que incurrió la señora Juez de conocimiento en la tarea de dosificación para la referida acusada, pues no realizó el proceso de dosificación para cada uno de los punibles a ella imputados en concurso, pidió el señor representante de víctimas modificar la sentencia impugnada. Consideraciones de la Sala Competente como lo es el Tribunal para conocer el fondo de la tensión en esta

oportunidad planteada, según las voces del artículo 34 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal y sujeta a los límites que impone la alzada 1 , abordará la Sala el siguiente problema jurídico, único planteado por el recurrente: ¿Incurrió la señora Juez de primera instancia en los errores aducidos por el representante de la víctima, en la tarea judicial de individualización de la pena para la procesada AAO? Para dar respuesta a ese interrogante, resulta indispensable recordar las reglas establecidas para dar aplicación al artículo 31 del Código Penal que habla del

1 Según la teoría general del proceso, la apelación se rige por el principio de tantum devolutum quantum apellatum, que implica que el juez de segunda instancia únicamente puede pronunciarse sobre los temas que el apelante proponga para debate, pero por fuerza también debe hacerlo con otros que resulten indescindibles para la decisión. Sobre el punto ver CSJ.SP.45223, del 20 de abril de 2016.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 10 concurso de conductas punibles y los pasos que dimanan de la tarea de dosificación punitiva. El mentado artículo 31 del Estatuto Sustantivo, reza: “Art. 31. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,

aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. (Lo destacado fuera del texto). Lo que significa, en palabras sencillas, que si las penas previstas tanto para el concierto para delinquir agravado como para el hurto agravado continuado que fueron imputados a la señora GO son de la misma naturaleza, esto es de prisión, entonces, sigue establecer cuál de esos delitos contempla la más grave, que será, sin más, la que resulte de efectuar, como lo manda la parte final de la norma transcrita, las correspondientes dosificaciones individuales, en cuyo ejercicio han de incidir, huelga decirlo, las circunstancias o fenómenos modificadores, para luego sumarle a aquél “el otro tanto” de que habla el aludido artículo 31. Con mejores palabras, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 24 de 2002, con ponencia del Magistrado HERMAN GALÁN CASTELLANOS, refiriéndose al proceso de individualización de la pena, en virtud del concurso de delitos, dijo: “En ejercicio de la potestad punitiva del Estado, debe el juzgador, inicialmente, establecer mediante un cotejo punitivo cuál de las conductas ilícitas cometidas ostenta la mayor penalidad teniendo en cuenta los factores modificadores de los límites legales que inciden en el proceso de individualización de las penas, para, finalmente, decidir en cuánto la incrementa de acuerdo al número de

delitos concursantes, de cara a los criterios del Código Penal”.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 11 Pues bien, como de lo que aquí se trata es de hacer trabajo de individualización de pena para cada delito acusado en concurso, el Tribunal en pretérita ocasión y tomando como referente una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, fijó pautas en procura de un correcto ejercicio de tasación punitiva, que se hace oportuno memorar en esta ocasión, dada la estrecha similitud del tema. Así dijo esta misma Sala, en sentencia del 21 de septiembre de 2010, radicado 200910390: “[L]a Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia de mayo 27 de 2004, dentro del radicado número 20642, con ponencia del Magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, de cuya lectura se extrae el siguiente itinerario que inexcusablemente debe seguir el juez, en el trabajo de individualización de la pena privativa de la libertad:

1. A voces del artículo 60 del Código Penal, establecer primero los límites máximos y mínimos dentro de los cuales ha de moverse el juez, para cuyo efecto habrá de tenerse presente la pena prevista en la correspondiente disposición para el delito y de todas las circunstancias que modifican tales extremos y que se estructuran al momento de la comisión de la conducta punible, tales como la tentativa; el estado

de marginalidad, pobreza o ignorancia extremas; la ira o intenso dolor; y, la cuantía de lo apropiado en los delitos contra el patrimonio económico, entre otras.

2. Superado ese primer ejercicio, sigue la fijación de los cuartos de movilidad punitiva y punto seguido, atendiendo las reglas fijadas en el artículo 61 ibídem, seleccionar el correspondiente cuarto dentro del cual el sentenciador escogerá la pena a irrogar. Para el correcto ejercicio de este punto, sólo tendrán cabida las circunstancias genéricas de mayor y/o menor gravedad, previstas en los artículos 55 y 58 del Estatuto Represor, siempre que las mismas no hayan sido previstas de otra manera, pues algunas, como por ejemplo, la contemplada en el numeral 10 del artículo 241 ejusdem, entre muchas otras, tuvieron incidencia en la fijación de los límites punitivos, reseñados aquí en el numeral primero supra.

En ese orden, como bien se conoce, la ubicación en el cuarto mínimo procede ante la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y la presencia de atenuantes genéricos, en los medios ante la concurrencia de unas y otros y en el máximo, cuando solo se avizoran circunstancias de mayor punibilidad.

3. Hecho lo anterior, procederá el juez a escoger la pena, la cual deberá estar dentro del marco de movilidad punitiva antes establecido y atendiendo para ello “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la

preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”, como lo enseña el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal. Sobre el punto, es necesario aclarar que la ubicación en el cuarto mínimo de movilidad no obliga al juzgador a imponer la pena menor dispuesta en la norma,Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 12 pues ello va en contravía de la concepción de los cuartos, establecidos para atribuir distinto tratamiento punitivo para delitos típicamente iguales, diferentes empero en sus particularidades.

4. Finalmente, entran en juego los denominados “fenómenos pos delictuales”, que son aquellas “circunstancias fácticas, personales o procesales” que inciden en el quantum punitivo a irrogar, pero que aparecen con posterioridad a la comisión del delito. Ejemplos de ellos pueden citarse a la rebaja concebida a consecuencia de la aceptación de responsabilidad penal, el reintegro en el peculado y la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, entre otras”.

Es de tener en cuenta como hecho determinante, sin embargo, que los denominados “fenómenos pos delictuales”, no tienen incidencia en los extremos o hitos punitivos, puesto que los mismos afectan el monto de la pena únicamente cuando ya la sanción ha pasado por el tamiz de los cuartos y en

suma ya la misma ha quedado dosificada. Así lo dijo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de abril de 2003, radicado 18856, Magistrado ponente JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO: “En cambio no se concreta esa afectación a la descripción típica y, por ende, tampoco incide en la modificación de los hitos punitivos, la circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que ésta se considera como una conducta pos delictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada, y cuyas proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados” Advirtiendo que, como lo consignó el representante de víctima, la Juez de primer nivel omitió realizar proceso de dosificación punitiva para cada uno de los delitos enrostrados a la referida procesada, deberá la Sala hacerlo, habilitada funcionalmente porque ello constituye en específico el motivo de inconformidad del recurrente, siendo además que lo atinente a la fijación de pena es tema que bien puede ser motivo de impugnación en los eventos en que la actuación penal ha sido cobijada, como en este caso, con el rito de terminación temprana.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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13 Vemos entonces que el artículo 340 del Código Penal prevé para el concierto para delinquir prisión que va entre 48 y 108 meses, pero como la acusación jurídica incluyó la agravante del inciso 3º de esa norma, según sus voces, habrá de incrementarse la mitad a los señalados guarismos, que por virtud del numeral 1º del artículo 60 ibídem, merced a que ciertamente se trata de “una proporción determinada”, corresponde añadir tanto al extremo inferior como al máximo, es decir 24 y 54, respectivamente, quedando una sanción a irrogar de 72 y 162 meses de prisión para el aludido reato. En tanto que el delito contra el patrimonio económico amerita el siguiente análisis: El artículo 239 del Código Penal contempla pena para el hurto que oscila entre 32 y 108 meses de prisión; pero como fue imputada la agravante del numeral 2º del artículo 241 ibídem2 , como lo enseña el referido artículo 60, habrá de incrementarse la mitad para la pena menor y las ¾ partes a la máxima, arrojando un resultado de 48 y 189 meses de prisión; a esos extremos corresponde aumentar la tercera parte al mínimo y la mitad al máximo, habida cuenta de la imputación de la agravante prevista en el artículo 2673 , quedando la sanción en los rangos de 64 y 283.5 meses de prisión; finalmente, en aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 ejusdem4 , se impone hacer el

incremento de una tercera parte tanto a la pena menor dispuesta como a la mayor, quedando en definitiva una aflicción punitiva que va entre 85.33 y 378 meses privativos de la libertad.

2 “Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. 3 “Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”. 4 “En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 14 El anterior ejercicio ofrece la oportunidad de hacer ya las siguientes precisiones:

1. El delito que resultó ser más grave, es el de hurto agravado continuado, por cuanto contempla una pena de mayor dureza que el concierto para delinquir agravado.

2. Pero a esa conclusión se arriba luego de verificar que la señora Juez de primera instancia se equivocó en la individualización punitiva para el punible atentatorio del bien jurídico del patrimonio económico, atribuyéndole unos extremos oscilantes entre 56.88 y 216 meses de prisión, siendo que, como se pudo establecer, esos referentes correctamente procesados van de 85.33 y 378. Extrañamente ello ocurrió luego, porque ya lo había anunciado con corrección cuando abordó la

misma labor para el caso de la acusada ALP5 .

3. Y si bien el detectado error de dosificación no afectó por lo visto a la última de las acusadas mencionadas, sí incidió sin dudas para el caso de los señores AY y WREG, a quienes por haberse calculado unos extremos punitivos equivocados para el hurto agravado y continuado (56.88 a 216 meses de prisión, siendo que, se itera, los correctos oscilan entre 85.33 y 378 privativos de la libertad), la sanción legal a ellos irrogar debió ser mayor. Sin embargo, comoquiera que el recurrente limitó su censura al caso de AAGO, por la prohibición de reformar en peor para la segunda instancia, se hace imposible que el Tribunal entre a hacer modificaciones respecto a aquellos procesados.

4. Con la libertad de examinar el asunto concerniente a la punibilidad de la señalada señora GO, la Sala prosigue en consecuencia con la tarea de

5 A folio 7 de la sentencia la a quo había señalado como extremos punitivos para el delito de hurto agravado y continuado 85.33 y 378 meses de prisión.Sentencia Segunda Instancia SPA Radicado: 2016-01320 N.I. 20444

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M.P. Franco Solarte Portilla 15 dosificación, para cuyo logro, debe advertirse que se respetarán los criterios de discrecionalidad reglada previstos en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal utilizados por la Juez de conocimiento, pues además de

no avizorarse razones jurídicas para reprobarlos, respecto de ellos ninguna glosa realizó el apelante. Así, los cuartos de movilidad para el aludido reato quedarán establecidos de este modo: Mínimo: 85.33 y 158.49. Primer medio: 158.49 más 1 día y 231.66. Segundo medio: 231.66 más 1 día y 304.83. Máximo: 304.83 más 1 día y 378 meses de prisión. Como no fueron imputadas circunstancias genéricas de mayor punibilidad y en cambio sí obra la carencia de antecedentes penales como una de menor punibilidad, atendiendo el contenido del artículo 61 inciso 2º, la sanción deberá extraerse del cuarto mínimo, que va de 85.33 y 158.49 meses de prisión. Debido a que en la sentencia recurrida se consignó como baremo que hace el injusto de mayor gravedad, el considerable deterioro económico al Hospital Infantil los Ángeles y por ello incrementó 3.12 meses al mínimo, la pena ascenderá para el caso a 88.45 meses de prisión, a los que deberá sumarse aún 6 más por cuenta del concurso con el otro delito enrostrado, quedando una sanción de 94.45 meses de prisión, a los que a su vez habrá de reducírsele el 50% reconocido por la a quo por virtud de la