TSDJ PSO SP - 110016001276201400286-01-(31-07-2020)

DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – OPORTUNIDAD: Ante la flexibilidad que tiene el descubrimiento probatorio, las audiencias de formulación de acusación y preparatoria no son el único escenario con que cuentan las partes para descubrir evidencia, pudiéndose efectuar tal descubrimiento en otros momentos de la actuación procesal. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO EXTEMPORÁNEO O FLEXIBLE: REQUISITOS – N ecesidad de suministrar los razonamientos suficientes para calificar si la omisión puede ser atribuible a quien tenía la obligación legal, y que exista un tiempo prudencial para el análisis de las estrategias por la parte contraria, a fin de garantizar su derecho de defensa.

DESCUBRIMIENTO PROBATORIO - R ECHAZO POR

DESCUBRIMIENTO EXTEMPORÁNEO: Procedencia.

Hay lugar a rechazar las solicitudes probatorias efectuadas por la Fiscalía, referentes a unos testimonios, al verificarse que el descubrimiento no se realizó dentro de las oportunidades legales y que no se cumplen los requisitos para que opere el descubrimiento extemporáneo o flexible, dado que no se suministraron razones adecuadas para justificar tal proceder, ni se respetó el derecho que le asiste a la contraparte de conocer con antelación dicha situación o por lo menos de obtener un tiempo adecuado para analizar la presencia de aquel reciente elemento, vulnerando con ello sus derechos de defensa y contradicción. PRUEBA ILÍCITA E ILEGAL – CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN: No cabe ninguna duda que el mandato contenido en la normatividad es una clara sanción que

conlleva la exclusión del elemento obtenido con vulneración de garantías, pero existen eventos en que pese a tal situación dada la concurrencia de situaciones como el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, cuando se puede escindir el nexo entre una situación y otra dicha prueba puede ser convalidada. Improcedencia de excluir un elemento de prueba –celular-, siendo que la omisión de acudir a control judicial posterior de una orden de obtención de información en él contenida, no conlleva a la ilegalidad del dicho elemento; siendo necesario escindir las dos situaciones, ya que la evidencia física se encuentra legalmente incautada, por lo que puede ser utilizada cumpliendo las reglas de aducción probatoria, y cosa diferente es la situación por la que se declaró ilegal una actividad investigativa del ente instructor, decisión que únicamente abarca aquel procedimiento o diligencia realizada sobre el elemento, pero no puede hacerse extensiva al elemento mismo. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. Héctor Roveiro Agredo LeónProceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro

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Número Interno : 12833

Delito : Concierto para delinquir Agravado y Otro.

Procesado : JECR.

Decisión : Auto Confirma decisiones Aprobado : Acta N° 85 de 28 de julio de 2020

San Juan de Pasto, treinta y uno de julio de dos mil veinte (Hora: 09:00 a.m.)

I. INFORMACIÓN PRELIMINAR

Decisión : Auto Confirma decisiones Aprobado : Acta N° 85 de 28 de julio de 2020

San Juan de Pasto, treinta y uno de julio de dos mil veinte (Hora: 09:00 a.m.)

I. INFORMACIÓN PRELIMINAR Debe en esta oportunidad la Sala pronunciarse sobre los recursos de apelación que se han interpuesto en este proceso penal que se adelanta en contra de JECR, por los delitos de Concierto para delinquir y Financiación de grupos ilegales, por parte de la Fiscalía y la Defensa en contra del auto de fecha 31 de enero de 2020 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, en trámite de la audiencia preparatoria mediante el cual negó el decreto de prueba testimonial y no excluyó una evidencia física.

1. Los hechos Del escrito de acusación presentado por la Fiscalía se señala que para el año 2009, en el departamento de Putumayo se conformó una organización criminal con más de 20 integrantes que denominaron “La Constru”, con una estructura jerarquizada donde hay un cabecilla, un financiero, las demás personas se dedican al narcotráfico y otras actividades ilícitas como homicidios, extorsiones, tráfico de armas; se indica por el ente instructor que el señor JECR buscó el apoyo de esta organización para lograr el triunfo en las elecciones para alcalde del municipio de X, periodo 2012 a 2015, y para lo cual se habría contactado con alias “Gárgola” jefe de dicha organización el día 26 deProceso N°:110016001276201400286-01

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Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 3 de 24 julio de 2015; que según un ex integrante de dicha organización el mencionado CR al interior de la misma era conocido como “Capo Rudo”, quien entregó cien millones de pesos por la ayuda brindada para obtener tan ruidoso triunfo a la alcaldía mencionada; se dice en el escrito de acusación que el acusado tenía rol de financiador. Por lo que se lo llama a responder por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con financiación de grupos ilegales, a título de coautor en modalidad dolosa.

2. Antecedentes procesales -. El escrito de acusación fue presentado el 12 de febrero de 2016, luego de un aplazamiento por la defensa el día 10 de marzo de 2016 se realiza la audiencia de formulación de acusación, fijándose el día 7 de abril de esa anualidad para realizar audiencia preparatoria, fecha que no se realiza a petición de la defensa, el día 13 de mayo de 2016, se solicita aplazamiento por la defensa y la fiscalía 57 Especializada de Pasto solicita cambio de radicación, la cual es concedida por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 13 de julio de esa anualidad, el día 25 de julio de ese año llega a la oficina de reparto de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Pasto correspondiéndole el día siguiente al Juzgado Segundo; en noviembre de 2016 se programa audiencia preparatoria para el 31 de

enero de 2017; luego se reprograma para el 20 de febrero; después para el 24 de abril de 2017 donde se da inicio a la audiencia se formularon reparos por la defensa al descubrimiento de EMP y EF finalmente se encuentra por la Judicatura bien efectuado tal actividad procesal; se fija fecha para continuar el 30 de junio; se reprograma para 9 de octubre; luego se fija como fecha el 24 de mayo de 2018; posterior se fija como fecha el 12 de septiembre audiencia en la cual la defensa depreca la nulidad por vulneración del nom bis in ídem,Proceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 4 de 24 que después del traslado a las partes se niega su pretensión, activándose los recursos ordinarios, haciendo uso del recurso de alzada, del cual se desiste el 16 de octubre de 2018, a su regreso la carpeta se fija como fecha para continuar con la audiencia preparatoria el día 30 de enero de 2019; posterior se reprograma para el día 13 de mayo; luego se programa para el 1° de agosto, subsiguiente para el 30 de septiembre; en seguida para el 11 de octubre fecha en la que se continua con el desarrollo de la audiencia preparatoria, se emiten ordenes respecto de descubrimiento de un elemento, se continua con las estipulaciones que sólo se referirán a la plena identidad del acusado, se hace la enunciación probatoria por

la Fiscalía argumentando lo relacionado con pertinencia, conducencia y utilidad; luego la defensa hace su descubrimiento de elementos, y la presentación de argumentos de pertinencia, conducencia y utilidad, indica las pruebas de referencia, pruebas testimoniales y entrevistas; concedida la palabra para las objeciones y rechazos, la fiscalía se pronuncia respecto de un testigo en común, mientras que la defensa solicita la exclusión EMP extraídos de un teléfono celular realizado por dos testigos no descubiertos en audiencia de acusación, al igual que otros documentos y testigos. La fiscalía se pronuncia en sentido contrario, el Ministerio Público apoya la exclusión de unos videos por no realizar control posterior y de los elementos que no se han descubierto, para tomar la decisión se suspende la audiencia y se reanuda el 31 de enero de 2020, fecha en la cual luego del estudio sobre las peticiones presentadas realiza el decreto de pruebas en contra del cual la fiscalía y la defensa interponen el recurso de apelación; Ministerio Público apoya parcialmente apelación de la fiscalía.

2. De la providencia impugnadaProceso N°:110016001276201400286-01

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Resulta necesario indicar que se trata de una audiencia preparatoria cuyo inicio se ha dado desde el día 24 de abril de 2017, que tuvo la petición probatoria el 11 de octubre de 2019 y la decisión en la audiencia del 31 de enero de 2020, fecha en la que se emite el auto de decreto de pruebas del cual se ha interpuesto recurso de apelación que concita a la Sala a su revisión. En la decisión el A quo1 empieza por definir la situación del elemento

audiencia del 31 de enero de 2020, fecha en la que se emite el auto de decreto de pruebas del cual se ha interpuesto recurso de apelación que concita a la Sala a su revisión. En la decisión el A quo1 empieza por definir la situación del elemento Black Berry color negro IMEI 355987.04.461313.0 que le corresponde el número 3146007724, el cual encuentra bien descubierto, en cadena de custodia, que se trata de un documento digital, que se puede auscultar como elemento, por lo cual se admite, lo que no se admite y se excluye es el informe de investigador mediante el cual obtuvo información de aquel elemento, actuación que no tuvo control posterior ante Juez de Control de Garantías realizado por Pablo Andrés Gaviria. Luego hace alusión a las pruebas testimoniales no decretadas por cuanto no fueron descubiertas, ni en el escrito de acusación, ni en la adición del escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de acusación, testimonios que corresponden a la Fiscalía y son: de Jorge Mario Ortega, Francisco Javier Moreno Urrutia, Juan David Zapata, Dagoberto Franco Castellanos, Ronald Leonardo Sánchez, Carlos David Oñate, Oscar Albeiro Vera Rico, Álvaro O rtega Cortés Reyes, Marly Jineth García, Oliver Sabogal Agudelo, Luis Hernando Ceballos Benavides, Luis Fernando Ochoa Zuluaga y José Lutarco García. Seguidamente realiza el decreto de pruebas testimoniales, periciales y documentales que cumplen con los requisitos de pertinencia, conducencia y admisibilidad tanto de la fiscalía como de la defensa.

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conducencia y admisibilidad tanto de la fiscalía como de la defensa.

1 Minuto 39:39 Continuación de la Audiencia Preparatoria de fecha 31 de enero de 2020Proceso N°:110016001276201400286-01

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3. Sustentos de recurso de apelación y de los no recurrentes. 3.1. La Delegada de la Fiscalía como apelante2

La fiscal delegada interpone el recurso de apelación frente al no decreto de los 13 testimonios, señala al momento de dar traslado de los elementos que eran solicitados por la defensa se ha entregado toda la información de los testigos que el ente instructor iba a requerir, basa su argumentación en una decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto de fecha 8 de octubre de 2019 con ponencia del Magistrado Silvio Castrillón Paz, describe el proceso penal en el que se ha tomado dicha decisión y que tiene que ver con las distintas fases o momentos que se debe dar el descubrimiento probatorio y que con tal sustento solicita sean decretados los testimonios rechazados ya que al darse el traslado de elementos la defensa sabía cuáles eran los elementos que con cada uno se van a introducir que tenían tal conocimiento antes de la audiencia preparatoria ; que como lo ha dicho la defensa el descubrimiento fue completo, que ahí en tales elementos iban los nombres de las personas que iba a requerir, que si bien no se descubrió en escrito de acusación , ni en adición ni en

audiencia pero que con este concepto ampliado del descubrimiento emitido en la decisión del tribunal, solicita se revoque la decisión tomada por el Juez y se decrete los testimonios antes mencionados. 3.2. La defensa de JECR como apelante. Interpone el recurso de apelación contra la decisión que no excluyó el elemento Black Berry color negro IMEI 355987.04.461313.0, que la exclusión debió abarcar el equipo como continente autónomo, que si se excluye el análisis y al testigo que analiza no es posible después

2 Récord 1:26:17 Continuación de la audiencia Preparatoria del 31 de enero de 2020Proceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 7 de 24 permitir que aquello como objeto sobreviva, que es una acción arbitraria y por ello no puede ser objeto de debate, que hay violación al debido proceso que no se sometió a control posterior y que el objeto no es autónomo y que no fue solicitado como prueba, funda su petición en radicado 54723 del 14 de agosto de 2019 de la CSJ; que el celular como elemento físico no fue pedido en acusación, que si la defensa lo ha solicitado no subsana la irregularidad de la fiscalía, por lo que solicita la revocatoria parcial y que sea excluido. 3.3. De la fiscalía como no recurrente3

Del recurso de apelación que ha presentado la defensa, indica que la

decisión del Juez solo está referido a los informes periciales y que en efecto se obtuvo información en agosto de 2015, pero ello no se puede ligar al celular, que este elemento fue legalizado en audiencia preliminar, que se trata de un elemento que contiene memorias y videos información que está incólume y que debe ingresar al proceso, no es elemento que entra como manzana podrida, es un elemento que se obtiene legalmente, que se demostrará la mismidad del elemento conseguido en la captura de alias “Gárgola”, por lo que se pide la confirmación del decreto. 3.4. Del Ministerio Público como no recurrente. El Procurador Judicial que asistió a la audiencia preparatoria se pronuncia en dos ocasiones sobre los recursos interpuestos contra la decisión que decretó, rechazó, y excluyó pruebas. Es así como inicialmente interpuesto el recurso por la Fiscalía indica (Récord 1:39:31) que comparte el criterio de la flexibilidad en el descubrimiento de los elementos pero que tal situación no es absoluta y que debe

3 Récord 1:54:27 Continuación de la audiencia Preparatoria del 31 de enero de 2020Proceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 8 de 24 interpretarse conforme el principio de lealtad, que para decretar los testimonios que no fueron descubiertos ni en escritos ni en audiencia se debe sujetar a presupuestos, una carga argumentativa que en esta oportunidad no se presentó, solo se indicó que en acta que entregó a la defensa se relacionó los testigos, pero como no se justificó por lo que debe confirmarse la decisión de rechazar los testigos.

Con posterioridad, al otorgar la palabra a la defensa que interpone el

la defensa se relacionó los testigos, pero como no se justificó por lo que debe confirmarse la decisión de rechazar los testigos. Con posterioridad, al otorgar la palabra a la defensa que interpone el recurso de apelación, en uso del traslado manifiesta (Récord 2:03:02) que disiente de lo expuesto porque el proceso de incautación no fue ilegal, al punto que el día 5 de agosto de 2015 el Juzgado Primero Penal Municipal de X autorizó la recuperación de la información ahí contenida dado que la incautación fue legal, que la sanción para la fiscalía es que no puede usar la información que recuperó, por lo que solicita la confirmación de la decisión. 3.5. Defensa como no recurrente4 . Indica que coadyuva la posición expuesta por el representante del Ministerio Público, que el descubrimiento debe ser flexible pero no ilimitado, intentar introducir 13 testimonios podía cambiar la tesis defensiva, que ante tal situación había podido la defensa solicitar otros testigos, otras pruebas, era importante saber quiénes eran los 13 testigos para entrevistas, su procedencia, perfilar la defensa hacia aquellos; que es un sorprendimiento, que la fiscalía trato de mejorar el caso pero no puede ser en contra de derechos de la defensa y de la igualdad de armas; que los límites están demarcados y que no hubo carga argumentativa mayor, que no se encuentran en el escrito de acusación, no están en la adición, no están en la audiencia de

4 Récord 2:05:04 Continuación de la audiencia Preparatoria del 31 de enero de 2020Proceso N°:110016001276201400286-01

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Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 9 de 24 formulación de acusación, y solo en preparatoria aparecen, lo cual sobrepasa lo razonable, por lo que solicita confirmar.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. Competencia Esta Corporación es competente conforme lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004 para desatar el recurso de apelación interpuesto por el ente acusador y la defensa en contra la providencia del 31 de enero de 2020 emitida por el Juzgado Segundo

Penal del Circuito Especializado de Pasto.

2. Los problemas a resolver.

En esta oportunidad como resulta lógico son dos las situaciones jurídicas que se presentan; la primera, relacionada con la procedencia de un descubrimiento extemporáneo por parte de la Fiscalía, si resulta procedente o no; y dos, determinar si la omisión de acudir a control judicial posterior de una orden de obtención de información de un elemento Black Berry conlleva también la ilegalidad del contenedor mencionado.

3. Del descubrimiento Probatorio.

El descubrimiento probatorio es un mecanismo fundamental en el sistema penal acusatorio, es la aplicación a los principios del debido proceso, objetividad, lealtad, publicidad, igualdad de armas, derecho de defensa, derecho de contradicción y legalidad, su utilidad está dada en el sentido de acudir al proceso penal suministrando, poniendo a disposición o exhibiendo la totalidad del arsenal probatorio con que cada parte va a sustentar su teoría del caso en la búsquedaProceso N°:110016001276201400286-01

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con que cada parte va a sustentar su teoría del caso en la búsquedaProceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 10 de 24 de edificarla y conforme esa pretensión elevar los argumentos al Juez de la causa.

Debemos recordar que se trata para la Fiscalía de una obligación constitucional y legal, lo primero porque del artículo 250 inciso final de la Carta política se determina el suministro de los elementos probatorios incluidos los que sean favorables al acusado; y el segundo se encuentra consagrado en el artículo 142-2 de la ley adjetiva penal cuando establece: Suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y evidencia física e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al acusado. Lo que es reiterado en el artículo 125-3 ibídem cuando señala: En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. Situaciones procesales que se concretan en las audiencias de formulación de acusación y en la audiencia preparatoria, para cada una de las partes. Lo que ha pretendido el legislador penal, es que las partes con anterioridad a esa audiencia fundamental como es el juicio oral donde se realiza la práctica probatoria, conozcan la aspiración probatoria de

su adversario, lo que permitirá inicialmente enfocar su estrategia de acuerdo al panorama que su contrincante le ha presentado, pero en segundo punto y un aspecto absolutamente procesal realizar el saneamiento en el tema probatorio. En consecuencia reviste vital importancia el descubrimiento por cuanto activa el ejercicio de la defensa, es por ello que se han definido fases o estadios en los cuales legalmente deben suministrarse, exhibirse o poner a disposición por cada una de las partes, pero lo haProceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 11 de 24 reiterado la jurisprudencia penal5 que no son los únicos momentos en pos de la lealtad se deben dar a conocer las pretensiones probatorias, por cuanto pueden ocurrir situaciones ajenas a la voluntad de quien está descubriendo el elemento como lo reseña el artículo 346 del procedimiento penal en su parte final.

En consecuencia, lo importante del descubrimiento además que por orden lógico se cumpla en los estadios determinados, es que si de forma excepcional no se pueda realizar, se entreguen las explicaciones claras, precisas y adecuadas por las que no se pudo realizar de manera oportuna y se otorgue un espacio prudente a la parte contraria para que pueda analizar la nueva situación que se le presenta, por cuanto puede dar lugar a otras estrategias.

Respecto del descubrimiento la Corte Suprema de Justicia en Sala Penal ha señalado, en radicado 50540 del 4 de marzo de 2020:

“En uno de sus últimos pronunciamientos sobre el particular, la Corte reiteró que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral, veamos: « El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a

5 CJS Sala Penal radicado 25920 del 21 de febrero de 2007Proceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 12 de 24 la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la

Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera» . Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216, se estableció lo siguiente: «El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que

pretenda hacer valer en el juicio’”. El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”.Proceso N°:110016001276201400286-01

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Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen

con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal».

4. De la prueba ilícita e ilegal.

Es un tema que ha sido ampliamente expuesto por la jurisprudencia, la doctrina, aunque no pacífico, y va de la mano con la norma constitucional del artículo 29 en su inciso final cuando consagra que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, es por ello que en el código de procedimiento penal se ha estipulado la Cláusula de Exclusión que ordena la expulsión del proceso penal de la prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales; en esta labor de consecución de un medio de prueba también puede afectarse normas que contienen procedimientos para la producción, práctica o aducción por lo que la vulneración será también legal.Proceso N°:110016001276201400286-01

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No cabe ninguna duda que el mandato contenido en la normatividad es una clara sanción que conlleva la exclusión del elemento obtenido con vulneración de garantías, pero a la luz del artículo 455 de la ley 906 de 2004, existen eventos en que pese a tal situación dada la concurrencia de situaciones como el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, cuando se puede escindir el nexo entre una situación y otra dicha prueba puede ser convalidada. Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal en el proceso, la Sala de Casación Penal de la CSJ en radicado 48498 del 29 de mayo de 2019, dijo:

convalidada. Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal en el proceso, la Sala de Casación Penal de la CSJ en radicado 48498 del 29 de mayo de 2019, dijo: “Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso. Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado. No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar unProceso N°:110016001276201400286-01

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 15 de 24 juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con

anterioridad, comprende las siguientes pautas:

Delito: Concierto para delinquir Agravado y otro Acusado: Jorge Eliécer Coral Rivas Página 15 de 24 juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: “a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.