TSDJ PSO SP - 2008 80092 NI 14493-(19-07-2016)

INASISTENCIA ALIMENTARIA – PRESCRIPCIÓN EN LEY 906 DE 2004: Cómputo./ PRESCRIPCIÓN - INTERRUPCIÓN: El término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación – Procedencia de declarar la prescripción de la acción penal y la cesación de todo procedimiento a favor del procesado, siendo que para este tipo de delito, que es considerado de ejecución permanente, el término prescriptivo para causas regidas por la Ley 906 de 2004, tiene como cerco la formulación de imputación, la cual interrumpe su cómputo, empezando a correr un término igual a la mitad del máximo de la pena prevista para cada delito, pero que en ningún caso podrá ser inferior a 3 años ; verificándose que la sentencia condenatoria de primera instancia fue proferida cuando la acción penal se encontraba prescrita./ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla Asunto : Apelación sentencia condenatoria Delito : Inasistencia alimentaria Condenado : JFRP Radicación : 2008 80092 N.I. 14493

Aprobación : Acta N°2017-125 (julio 10 de 2017) San Juan de Pasto, julio diecinueve de dos mil dieciséis Vistos Sería del caso entrar a estudiar el recurso de apelación impetrado por la defensora del procesado, en contra de la sentencia dictada el 8 de julio del año próximo pasado,

mediante la cual la titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la Unión (Nariño) condenó al señor JFRP a 38 meses de prisión, a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, al pago del equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes como multa, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisiónSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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M. P. Franco Solarte Portilla 2 domiciliaria; todo, por hallarlo responsable como autor del delito de inasistencia alimentaria, si antes no se advirtiera que la acción penal se halla prescrita.

Resumen de los hechos jurídicamente relevantes Se probó en la actuación que el ciudadano JFRP incumplió los términos de un acuerdo conciliatorio celebrado con la señora MMEO el día 20 de marzo de 2007 ante la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la Unión (Nariño), en el cual aquél se comprometía al pago de $70.000 mensuales por concepto de cuota alimentaria a favor de sus dos hijos menores de edad; siendo que según el ente investigador el procesado adeudaba por ese concepto la suma de $5.487.000. Síntesis de la actuación surtida Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro de Cartago (Nariño), cumpliendo

funciones de control de garantías, en calenda 28 de junio de 2012, bajo la modalidad de contumacia, la Fiscalía imputó a RP la comisión como autor del delito de inasistencia alimentaria según las voces del inciso 2 del artículo 233 del Código Penal, con una prisión oscilante entre 32 y 72 meses de prisión. Luego, el 9 de abril de 2013 el Juzgado de conocimiento llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, el juicio oral tuvo ocurrencia el 10 de junio de la misma anualidad, misma fecha en que se dictó el sentido condenatorio del fallo, y el 8 de julio de 2015 se dio lectura a la sentencia, la cual fue apelada por la defensora del procesado. La alzada fue repartida al Despacho del Magistrado ponente el 12 de agosto de 2015, quien a calenda 22 de febrero de 2016 registró el proyecto pertinente, mismo que tras las diferentes salas de discusión fue derrotado, lo que significó que el asunto finalmente pasara a manos de la homóloga Dr. Blanca Lidia Arellano Moreno, siguiente en turno, el 31 de marzo de 2016.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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3 No obstante, estando en revisión la causa por parte de la última dignatoria citada, hubo de ser percatado por su titular que había operado el fenómeno de la prescripción, configurado, incluso desde el proferimiento de la sentencia condenatoria, de manera que convocada a sala la Judicatura, se acordó retornar el sumario el 5 de junio de la presente anualidad al Despacho del Magistrado inicialmente ponente para lo pertinente. Consideraciones de la Sala

de manera que convocada a sala la Judicatura, se acordó retornar el sumario el 5 de junio de la presente anualidad al Despacho del Magistrado inicialmente ponente para lo pertinente. Consideraciones de la Sala Como se anunció, sería del caso estudiar el tema objeto de apelación de fondo, si no se advirtiera que al ser regido este trámite bajo la égida de la Ley 906 de 2004, la acción penal se halla prescrita como se pasa a explicar. En el caso sub examine, conforme la formulación de imputación y la acusación, se tiene que los fácticos se remontan al incumplimiento del deber alimentario impuesto en fecha 20 de marzo de 2007 al señor RP, denunciado por la madre de las víctimas en los meses de abril y octubre de 2008, y que empezó a producirse desde el mes de enero de 2008. Así mismo, que el 28 de junio de 2012 se formuló imputación en contra del prenombrado como autor del delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del Código Penal cuya pena de prisión va de 32 a 72 meses. A posteriori, que el 24 de septiembre de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de JFRP, por el delito de inasistencia alimentaria, que correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Unión (N) por reparto el 17 de octubre de 2012, cuando es que el acto de la acusación se completó con la realización de la respectiva audiencia el 9 de abril de 2013. Y que para el 28 de mayo siguiente se instaló la audiencia preparatoria, el 30 de junio de 2015 se practicó la audiencia de juicio oral, y el 8 de julio de 2015 emitida

respectiva audiencia el 9 de abril de 2013. Y que para el 28 de mayo siguiente se instaló la audiencia preparatoria, el 30 de junio de 2015 se practicó la audiencia de juicio oral, y el 8 de julio de 2015 emitida sentencia condenatoria, luego apelada por la defensa técnica del procesado.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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4 Con esos datos en mente, se impone precisar que el presupuesto legal que arropa el punto objeto de debate está consignado en el Código Penal, en cuyo artículo 38 establece que “ la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”, a menos que se trate de conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, eventos en los cuales el término máximo de prescripción es de 30 años; en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos con víctimas menores de edad, cuando la acción penal prescribirá en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad; en las conductas cometidas por servidor público en ejercicio de las

funciones del cargo o con ocasión de ellas, hipótesis en que el término se aumenta en la mitad1 ; y cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, allí el término de prescripción se aumentará en la mitad. Término de prescripción de la acción penal que se interrumpe una vez formulada la imputación, tal como lo dispone el artículo 86 del Estatuto de las Penas modificado por el artículo 6 de la Ley 890 de 2004, que a la sazón señala: “ La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. Ahora bien, aun cuando tal precepto determina uno tiempos, no puede obviarse que también el inciso 2 del artículo 292 de la Ley 906 de 2004 prevé que el término de prescripción, una vez se produce la imputación, no podrá ser inferior a 3 años.

1 A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011. Anteriormente, el aumento por esta circunstancia correspondía a 1/3 parte de la pena.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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5 Supuesta antinomia esa que por la Corte Suprema de Justicia 2 ha sido zanjada y explicada, como se referencia a continuación: “(…) producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento

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5 Supuesta antinomia esa que por la Corte Suprema de Justicia 2 ha sido zanjada y explicada, como se referencia a continuación: “(…) producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada”. Se señala que dicho criterio ha sido refrendado por el alto Tribunal en reciente pronunciamiento3 ; de tal manera que en el estado actual de la jurisprudencia se tiene que desde la formulación de imputación hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia empezará a correr un término igual a la mitad del máximo de la pena prevista para cada delito, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal, pero que en ningún caso podrá ser inferior a 3 años, por mandato del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, ni superar de 10, a voces del artículo 86 de la codificación penal sustantiva, a no ser que se esté frente a alguna de las circunstancias específicas modificatorias del término de la prescripción4 .

906 de 2004, ni superar de 10, a voces del artículo 86 de la codificación penal sustantiva, a no ser que se esté frente a alguna de las circunstancias específicas modificatorias del término de la prescripción4 . Teniéndose entonces que en la Ley 906 de 2004 el término prescriptivo se interrumpe y comienza de nuevo a correr, una vez se ha producido la formulación de la imputación, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los 3 años, de manera que los 5 años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho Estatuto solamente es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000 y adicionalmente, se aumentará la tercera parte o la mitad, según sea el caso (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011), cuando la conducta punible haya sido cometida por servidor público en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

2 CSJ SP. 14 ago. 2012, Rad. 38467 3 CSJ SP 19 oct. 2016 Rad. 48053 4 Ver, CSJ SP1497-2016. 10 feb. 2016; CSJ. SP-9094-2015, 15 Jul 2015, Rad. 43839 y CSJ AP-5902-2015. 7 oct. 2015. Radicado 35592, entre las más recientesSentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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Bien, descendiendo al asunto en concreto conviene inicialmente recordar el texto del

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Bien, descendiendo al asunto en concreto conviene inicialmente recordar el texto del artículo 233 del Código penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, norma que tipifica el delito de inasistencia alimentaria en el siguiente tenor: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor” (Negrillas fuera del texto original) Sobre el tipo penal en comento, se tiene que su clasificación 5 lo ubica como un delito de ejecución permanente, dado que la infracción a la norma persevera hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación, cosa que ciertamente no sucedió, pues no así la primera instancia hubo de proferir sentencia condenatoria; empece a lo anterior, para

ese tipo de punibles la jurisprudencia tiene sentado que el término de la prescripción para causas regidas por la Ley 906 de 2004 tiene como cerco la formulación de imputación. Veamos “La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que cuando el delito de ejecución permanente se sigue realizando, el límite a tener en cuenta para efectos de fijar los hechos que serán objeto de juzgamiento, así como el término de prescripción, es, en los asuntos regulados por la Ley 600 de 2000, el cierre de la investigación, y, en los tramitados por la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación”. 6 Así, bajo el recuento normativo y jurisprudencial, se cuenta con que el 28 de junio de 2012 se formuló imputación a JFRP, como presunto autor del lito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del Código Penal modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, que determina una pena de 32 a 72 meses de prisión , toda vez que la inasistencia alimentaria se cometió contra un menor; de modo tal que el término máximo de prescripción de la acción penal es de 6 años; luego, formulada a

5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Auto del 12 de junio de 2012 . Radicado 2008-00753-01. 6 CSJ SP, 27 abril 2016, Rad. 47389.Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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M. P. Franco Solarte Portilla 7 imputación ese lapso se empieza a contar de nuevo desde tal acto por la mitad, que justamente corresponde a 3 años.

Entonces, 3 años desde el 28 de junio de 2012 fulminaban hasta el 28 de junio de 2015, luego, siendo que la sentencia condenatoria de primera instancia fue emitida el 8 de julio de 2015, para tal data la acción penal ya estaba prescrita, con más tiempo para el 12 de agosto de 2015, cuando la causa hizo arribo a esta Colegiatura. En este entendimiento, como se ve no queda más remedio que declarar la prescripción de la acción penal, y consecuentemente cesar todo procedimiento a favor del procesado, porque desde que prorrumpió la condena en su contra aquella ya no podía seguir siendo tramitada. Decisión En mérito de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Penal, Resuelve Primero.- Declarar la prescripción de la acción penal a favor del procesado JFRP, identificado con cédula de ciudadanía N° … (N), derivada de la conducta punible de inasistencia alimentaria y en consecuencia, cesar todo procedimiento que se le adelante por tales hechos. Segundo.- Disponer que por el Juzgado de Primera Instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. Tercero.- Se notifica en estrados y se hace saber que contra esta decisión procede el recurso de reposición, al no haber sido el tema de prescripción objeto de apelación. Notifíquese y Cúmplase,Sentencia de Segunda Instancia SPA Radicación: 2008 – 80092 N.I.14493

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8 Franco Solarte Portilla Magistrado

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8 Franco Solarte Portilla Magistrado Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada Silvio Castrillón Paz Magistrado Juan Carlos Álvarez López Secretario